山东泰安建筑工程集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁03民终1321号 上诉人（原审被告）：山东泰安建筑工程集团有限公司。住所地:泰安市岱岳经济开发区共青团北路*号。统一社会信用代码：91370900762890660X。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1962年1月2日出生，汉族，山东泰安建筑工程集团有限公司职工，现住泰安市泰山区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1958年4月6日出生，汉族，无业，现住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：***，泰安岱岳创新法律服务所法律服务工作者。 原审第三人：山东泰龙建设工程有限公司。住所地：泰安市长城路***号。统一社会信用代码：913709001665252022。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1979年6月9日出生，汉族，山东泰龙建设工程有限公司职工，现住泰安市。 上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司（以下简称泰建公司）因与被上诉人***、原审第三人山东泰龙建设工程有限公司（以下简称泰龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2017）鲁0304民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰建公司的委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人***的委托诉讼代理人***及原审第三人泰龙公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰建公司上诉请求：撤销淄博市博山区人民法院（2017）鲁0304民初181号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。首先，关于诉讼主体问题：上诉人与泰龙公司2005年10月15日签订建设工程联合施工合同，***受泰龙公司指派作为该工程项目经理；因泰龙公司未按时完成施工，上诉人于2006年11月与泰龙公司签订了工程移交协议并加盖了泰龙公司公章。另，泰龙公司向泰安市泰山区人民法院起诉要求上诉人支付拖欠工程款，后撤诉，泰山区法院裁定准予撤诉。2016年上诉人起诉泰龙公司，泰龙公司答辩中认可签订建设工程联合施工合同及工程移交协议，上述事实证明涉案工程是泰龙公司施工，***诉讼主体不适格。关于诉讼时效问题：***就本案工程曾于2009年12月向泰安市岱岳区人民法院起诉上诉人，同年12月28日，岱岳区人民法院做出了准予撤诉的裁定。自撤诉之日起至本案***在原审法院立案，已超过三年诉讼时效期间。关于是否拖欠工程款费用问题：一审上诉人提交了***领取工程款明细及所有原始收据，足以证明上诉人不拖欠***工程款。但对***庭审中未认可的工程款去向，一审法院未予查清，***也未提供证据证明该部分款项去向。 ***辩称，一、上诉人仅依据自己的错误认识和对法律的错误理解提出自己的主张和请求。二、上诉人的上诉理由均已在一审过程中主张，一审法院进行了明确的查明和认定，在判决中进行了明确的论证说明，并阐明法律依据；对答辩人领取的每一笔款项都进行质证、认证。对于上诉人主张的答辩人超额领取工程款，是上诉人有意混淆相应工程款拨付和主体资格承担的权利义务关系。三、一审中答辩人有三份领、付款证据未提交。现请求二审法院在不改变原审认定基础上，改判上诉人应支付工程款1094622.32元（一审判决数792084.32元+302538元）。 泰龙公司辩称，一审判决审理程序合法，实体正确，适用法律得当，请求二审法院审查后驳回上诉人的上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：判令被告支付所欠工程款1955548.30元；被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2005年10月15日，原告***以第三人泰龙公司的名义与被告泰建公司签订建筑工程联合施工合同一份，合同约定被告泰建公司将其从建设单位淄博博山粤泰置业有限公司承包的淄博市博山区西冶街天隆广场项目中的G3-G6段以及A、B、C、D、E、F多层楼部及A、B、C、D、E、F多层楼的水电安装和消防工程承包给第三人泰龙公司施工。之后，原告***又代表第三人泰龙公司就G3-G6段工程及A、B、C、D、E、F段工程分别与被告泰建公司签订了两个分合同，其中G3-G6段的分合同约定，被告泰建公司将G3-G6段工程以及G3-G6高层水电安装和消防工程分包给第三人泰龙公司；工程承包方式为包工包料；第三人泰龙公司向被告泰建公司缴纳定案值工程造价的7.5%（含税）为管理费，另泰龙公司需承担工程造价2%的中介费及执行大合同让利条款。按照泰建公司与建设单位签订的工程款支付比例及付款时间，扣除相应费用后由泰建公司支付给泰龙公司。合同签订后，原告***组织人员对G3-G6段工程以及G3-G6高层水电安装、消防工程进行了施工，案外人***组织人员对A、B、C段工程进行了施工，案外人***组织人员对D、E段工程进行了施工。F段工程并未实际施工。 2006年11月16日，被告泰建公司作为甲方，原告***代表第三人泰龙公司作为乙方，签订工程移交协议书一份，双方在协议书中约定将乙方施工的G3-G6工程转交给***进行施工。协议具体条款如下：1.2006年11月13日以前完成的工程量及债权由乙方结算，发生的机具租赁费及其他债务由乙方负责偿还。2006年11月14日以后发生的债权债务由甲方负责。2.自2006年11月17日起，由甲、乙双方派人核实乙方已完工程量及工程款拨付情况。在工程量未核实之前，双方可首先确认已完工程形象进度。3.自2006年11月17日起，由甲、乙双方派人对乙方现场的机械设备、三大工具、剩余材料逐项盘点确认、办理签证移交手续。4.对乙方已完工程量及超高费、水电预留预埋、砌体等工程款，甲方积极与业主协调，于15日内审定结算，扣除相关费用后拨款。5.自2006年11月17日起，由***同志安排人员进入G3-G6工程施工，乙方不得干涉***的正常工作。6.工程中介费及乙方垫付的建筑工程保险费，待甲方与业主结算定案后，乙方按完成工程量的比例分摊承担（F区工程开工后，由施工单位按建筑面积支付建筑工程保险费给乙方）。7.乙方塔吊一台，自2006年11月14日起，由甲方按每日200元租赁费支付给乙方至塔吊退场。塔吊加节12节，每节3500元，由甲方接收后支付给乙方，架管由甲方使用完毕拆除后送交出租单位。8.乙方搭建的现场临时设施五间交给甲方使用，价款3000元，由甲方支付给乙方。架体密目网（包括平网）经双方盘点后，按每片14元（平网每片19元），由甲方支付给乙方。9.乙方向甲方移交自行完成工程的计算资料和技术资料，并参与工程竣工结算的定审工作。 另查明,因被告泰建公司与建设单位淄博博山粤泰置业有限公司曾就博山区西冶街天隆广场项目产生的纠纷进行仲裁，仲裁过程中，受淄博仲裁委员会委托，山东启新有限责任会计师事务所曾对博山区西冶街天隆广场工程造价进行鉴定，鉴定结果为，博山区西冶街天隆广场工程（***项目部施工的部分）造价为5087678.74元。本案中，原、被告及第三人均认可上述鉴定报告中涉及的***项目部施工的部分即为原告***负责施工的G3-G6段工程，并认可上述G3-G6段工程已经验收合格，并投入使用。 2007年10月30日，被告泰建公司委派的工地代表***向原告出具收到条一份，内容为“收到***交来水电、土建预算书（未审定）”。原告***主张其于2007年10月30日向被告提交了水电、土建结算书，提交的结算数额为57万余元，被告泰建公司不认可，原告就重新向被告提交了结算数额为252059.19元的水电、土建结算书，但被告并未重新出具收条。 被告泰建公司主张原告***已从被告处领取8325500.63元工程款，原告***主张其实际收到被告泰建公司支付的工程款数额合计为3570389.63元，并未收到被告泰建公司主张的其他款项。 再查明，原告曾于2009年12月诉至泰安市岱岳区人民法院，要求被告支付拖欠的博山天隆广场G3-G6段工程的工程款及逾期付款利息，泰安市岱岳区人民法院向被告送达应诉手续后，原告***于2009年12月28日向泰安市岱岳区人民法院申请撤诉，泰安市岱岳区人民法院于同日裁定准许原告撤回起诉。2011年1月，泰龙公司诉至泰安市泰山区人民法院，要求泰建公司支付博山天隆广场G3-G6工程款及设备设施使用费等共计2569872.74元，并要求泰建公司支付利息损失。该案经泰安市泰山区人民法院判决后，被泰安市中级人民法院发回重审，重审过程中，泰龙公司于2014年9月25日申请撤诉，泰安市泰山区人民法院于2014年9月26日裁定准许撤诉。***作为泰龙公司的委托诉讼代理人参加了该案诉讼。另查明，泰建公司与建设单位淄博博山粤泰置业有限公司就博山区天隆广场项目工程款支付及工程质量问题产生的纠纷于2012年经淄博市中级人民法院调解结案。 本案诉讼过程中，被告泰建公司自认在原告撤出天隆广场项目之前，***、***的工程款均是由原告***代为领取，原告撤出天隆广场项目后，***、***直接与建设单位进行结算。被告另主张***曾以程煜旺的名义在泰安市泰山区人民法院起诉过被告，第一次起诉后撤诉，第二次起诉后，在二审过程中达成调解协议。对于***所干工程的工程款，被告主张其公司已经以其他方式支付完毕。 被告泰建公司主张在其与建设单位淄博博山粤泰置业有限公司就博山区天隆广场项目产生纠纷进行仲裁时，仲裁过程中，被告支出审计费275800元，按照原告所干工程所占的比例，要求原告负担50000元审计费用，另要求按照双方合同约定，扣除2%的中介费及7.5%的管理费。原、被告均认可被告对涉案工程的质量、工期等进行了管理，并负责与发包方结算工程款。原、被告均认可根据双方的约定，管理费应从被告应当支付的工程款中扣除。对于被告主张的中介费，原告主张中介人是其找来的，应当由原告与中介人直接结算中介费，目前中介人已经找不到了，不存在中介费的问题。被告主张原告应先将中介费支付给被告，再由被告支付给中介人。庭审过程中，原告否认被告曾经向中介人支付过中介费，法庭询问被告时，被告以是否支付中介费与本案无关为由，未予回答。被告泰建公司另主张G3-G6段工程共涉及修复费用104722.68元，要求从原告主张的工程款中扣除。 一审法院认为，本案的争议焦点有三个，一是原告的诉讼主体是否适格；二是原告的诉讼请求是否超过法律规定的诉讼时效；三是被告已经向原告支付的工程款数额。对于第一个争议焦点，一审法院认为，涉案的G3-G6段工程以及G3-G6段高层水电安装和消防工程涉及的《建筑工程联合施工合同》名义上虽是原告***代表第三人泰龙公司与被告泰建公司签订，但根据被告提供的6号证据***与***于2008年9月19日出具的证明中“天隆广场G3-G6段工程，***队与甲方结算为地下室顶板至标十二层顶板框架工程……”，以及被告提交的9号证据被告自行整理的支付工程款明细表采用的名称“支付***外包队工程款明细”，再结合原告以及第三人的陈述，可以认定上述《建筑工程联合施工合同》是原告***借用第三人泰龙公司的名义与被告泰建公司签订，且上述《建筑工程联合施工合同》实为转包合同，涉案工程的实际施工人是原告***。因此，原告***的诉讼主体适格。对于第二个争议焦点，涉案的《建筑工程联合施工合同》中约定的付款方式是：按照被告泰建公司与建设单位签订的工程款支付比例及付款时间，扣除相应的费用后，由泰建公司支付给泰龙公司。而泰建公司与建设单位淄博博山粤泰置业有限公司就博山区天隆广场项目工程款支付及工程质量问题产生的纠纷，至2012年方才经淄博市中级人民法院调解结案。期间，第三人泰龙公司曾于2011年1月诉至泰安市泰山区人民法院，要求泰建公司支付博山天隆广场G3-G6工程款及设备设施使用费及利息损失，重审过程中，泰龙公司于2014年9月25日申请撤诉，泰安市泰山区人民法院于2014年9月26日裁定准许撤诉。虽然上述案件的原告是泰龙公司，而非***，但***作为泰龙公司的委托诉讼代理人参加了上述案件的诉讼，说明***并未怠于行使其民事权利，而诉讼时效制度的设置初衷就是为促使权利人及时行使权利、稳定现存的社会秩序。因此，应依法认定诉讼时效因泰龙公司的起诉而中断，2014年9月26日泰安市泰山区人民法院裁定准许撤诉后恢复诉讼时效计算。而自泰安市泰山区人民法院裁定准许撤诉至原告提起本案诉讼，并未超过现行法律规定的三年诉讼时效期间。因此，原告***的起诉并未超过诉讼时效。对于第三个争议焦点，一审法院认为，原告***主张其实际收取被告泰建公司支付的工程款3570389.63元，并未收到被告泰建公司主张的其他款项。但根据被告提供的30号会计凭证，原告***另于2007年2月14日收取被告支付的工程款100000元；根据被告提供的52号会计凭证，原告***另于2006年1月26日收取被告支付的材料费70000元；根据被告提供的56号会计凭证，原告***曾收取被告支付的钢材款27588.88元；根据被告提供的63号会计凭证，原告***另于2006年5月16日收取被告支付的工程款146040元。加上原告***认可的3570389.63元，一审法院依法认定原告***已经收取被告支付的工程款3914018.51元（100000元＋70000元＋27588.88元＋146040元＋3570389.63元）。 原告***借用第三人泰龙公司的名义就G3-G6段工程以及G3-G6段高层水电安装和消防工程与被告泰建公司签订的《建筑工程联合施工合同》，实为转包合同，原告***作为自然人，并不具备对上述G3-G6段工程以及G3-G6段高层水、电、安装和消防工程进行施工的资质，上述《建筑工程联合施工合同》违反法律的强制性规定，应为无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告负责施工的G3-G6段工程已经验收合格，且已投入使用。原、被告及第三人均认可***实施的G3-G6段工程造价为5087678.74元，一审法院予以确认。对于原告在诉状中主张的水电预留、预埋结算款252259.19元，原告在庭审过程中变更为252059.19元。因为原告提供的被告泰建公司委派的工地代表***出具的收到条只能证明原告***曾于2007年10月30日向被告提交过水电、土建预算书，且当时的数额未经审定，而原告在本案中提交的建筑安装工程（结）算书制作时间是在2007年11月21日，原告并未提供证据证明其在本案中提交的总造价为252059.19元的建筑安装工程（结）算书已经提交给被告，故对原告主张的水电预留、预埋结算款252059.19元，一审法院不予认定，原告可在符合条件时另行主张。对于原告在诉状中主张的塔吊租赁费、现场临设费186000元，原告在庭审过程中明确为原告撤出工地后，被告继续使用原告租用的315塔吊以及标准节应当向原告支付的租金，因该部分费用与本案涉及的并非同一个法律关系，本案中不予一并处理。综上，原告***负责施工的G3-G6段工程价款为5087678.74元，被告泰建公司已经实际支付3914018.51元，尚欠1173660.23元（5087678.74元－3914018.51元）。 被告泰建公司主张原告负责施工的G3-G6段工程共涉及修复费用104722.68元，应当从原告主张的工程款中扣除。一审认为，涉案工程已经竣工验收，并投入使用，完全具备了支付工程款的条件，被告主张涉案工程存在质量问题，应当在本案中提出独立的反诉请求或者另行起诉，而被告并未在本案中提出独立的反诉请求，故对被告主张的工程质量问题，在本案中不予一并处理，被告可另行主张。被告泰建公司主张在其与建设单位淄博博山粤泰置业有限公司就博山区天隆广场项目产生纠纷进行仲裁时，曾经支出审计费275800元，要求原告按照工程比例负担其中的50000元。一审认为，被告泰建公司主张的审计费是被告与建设单位之间处理纠纷过程中产生的费用，与原告***无关，被告泰建公司要求原告分担该部分费用缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。被告泰建公司要求在本案中扣减工程造价的2%作为中介费，原告提出异议。一审法院认为，根据双方签订的合同内容，中介费应当由原告方承担，但双方并未约定中介费可以从被告应当支付的工程款中扣除。而被告在本案中并未提出反诉，故对被告主张的中介费，本案中不予处理。被告泰建公司在涉案工程施工过程中实施了管理行为，且原、被告均认可管理费应从被告应当支付的工程款中扣除。故对被告要求从其应当支付的工程款中扣除定案值工程造价的7.5%（含税）作为管理费的抗辩意见，一审法院予以支持。原告***负责施工的G3-G6段工程价款为5087678.74元，按照双方约定的标准计算出的管理费（含税）数额为381575.91元（5087678.74元×7.5%），该部分管理费用应当从工程款中扣减。因此，被告泰建公司应向原告***支付工程款792084.32元（1173660.23元－381575.91元）。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十六条第一款之规定，判决：一、被告山东泰安建筑工程集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告***支付工程款792084.32元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22400元，原告***负担10679元，被告山东泰安建筑工程集团有限公司负担11721元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交收到条一份，拟证明其于2007年2月14日收到泰建公司100000元后于同日转给程煜旺30000元，转给***700**元，对此一审法院未予核减；提交收到条一份，拟证明***2006年5月17日收到上诉人146000元后于同日转给了***，一审法院对此未予核减；提交收据一份，证明2006年12月6日***收到泰建公司预支付工程材料款56538元，该款系***所施工水电预留、预埋和砌体工程泰建公司所支付的工程款项，一审法院未予认定并要求***在完善证据后另行起诉；综上，应在一审法院判决认定的泰建公司应支付工程款数额的基础上合计增加302538元（100000元+146000元+56538元），请求二审法院予以认定。泰建公司质证称，对上述证据均不认可，***对一审判决不服应提起上诉，二审法院不应对上述证据进行审理。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***提交的收到条两份及收据一份，泰建公司不予认可，在无其他证据佐证的情况下，无法证明***所主张的事实，且其也未就上述主张及诉求提起上诉，对上述证据在本案中的证明效力，本院不予认可。 本院认为，本案各方当事人在二审中争议焦点为：一、***作为本案的诉讼主体是否适格；二、***提起本案诉讼是否超过诉讼时效；三、泰建公司是否就涉案工程拖欠工程款及相应数额问题。 关于第一个焦点问题。泰建公司一审中提交其自行制作的支付工程款明细表记载的收款人均为***、会计凭证复印件有***签字，结合***、泰龙公司陈述的泰龙公司不向***支付劳动报酬、***亦未向泰龙公司交纳管理费以及***系借用泰龙公司资质，能够认定案涉工程实际施工人是***，案涉工程相关事项的处理是泰建公司与***进行联系，***对案涉工程独立享有相应权利、承担相应义务。泰建公司二审中认可就案涉工程发生的相应工程款均是向***支付，相应收据亦是***向泰建公司出具，证实泰建公司明知***实际为案涉工程相关权利义务主体。因此，***就案涉工程工程款提起诉讼主体适格，泰建公司关于***诉讼主体不适格的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。根据一审查明的相关事实，泰龙公司于2011年1月向泰安市泰山区人民法院起诉泰建公司，其诉讼请求包含要求泰建公司支付本案所涉工程工程款，***作为委托诉讼代理人参加该案诉讼；而根据前述查明的事实，***是实际的权利义务主体，即***通过该案诉讼主张了权利。泰安市泰山区人民法院2014年9月26日对该案作出准予撤诉的裁定，按照现行法律规定，***本案请求权诉讼时效期间应从2014年9月26日重新计算，自***2017年1月提起本案诉讼，未超过法律规定的诉讼时效。泰建公司上诉主张***就本案起诉超过诉讼时效，但其未提供相应证据，对其该项上诉理由，本院不予支持。 关于第三个争议焦点。本案中***仅对博山区天隆广场G3-G6部分工程相应款项主张权利，其陈述ABCDEF多层楼是由***、***分别负责施工，但***亦分管多层楼工程，其收到泰建公司拨付的工程款后，有时支付给其他工程队；泰建公司在一审中认可其分不清楚支付给***的工程款中有多少是支付G3-G6部分的款项，因此，一审根据泰建公司提供的会计凭证记载的收款事由并结合双方均认可的案涉工程造价等对泰建公司应支付的工程款数额予以认定，符合事实及法律规定。泰建公司主张其共付给***工程款8325500.63元、已超付工程款，但其未提供证据证实上述款项对应的具体工程，对其该项上诉理由，本院不予支持。 关于***依据其二审中提交的证据请求本院在一审判决认定基础上增加泰建公司应支付工程款数额，由于***在法定期限内未对一审判决提起上诉，对其该项主张，在本案中不予处理。 综上所述，泰建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11721元，由上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　娜 二〇一八年七月五日 书记员　　周京京