某某、广西翔盛建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂06民终981号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年7月15日出生，汉族，住广西钦州市钦**。

委托诉讼代理人：陈艳海，女，1989年5月4日出生，汉族，住广西崇左市江州区，系***的女儿。

被上诉人(原审被告)：广西翔盛建设工程有限公司，住所地广西防城港市港口区行政中心区站前路与**路交汇处东南面高铁******房。统一社会信用代码：91450600MA5KA96G2C。

法定代表人：吴星桂，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨秀秦，广西万益（防城港）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓雪梅，广西万益（防城港）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广西翔盛建设工程有限公司（以下简称翔盛公司）劳动争议一案，不服防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人陈艳海，被上诉人翔盛公司的委托诉讼代理人邓雪梅到庭参加质证并接受调查和询问。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判翔盛公司支付***营养费7100元（每天50元×142天）、住院伙食补助费25100元（每人每天100元×2人）、误工费440974.83元（其中护理人7506.83元、患者40268元，扣减已交6800元）、住宿费72670元（护理人每天330元×109天共35970元+亲属探望7000元）、交通费5000元（以票据为准）、精神损害费25000元（以国家标准2-5万元计），合计175844.83元；三、案件受理费由翔盛公司承担。事实和理由：***受伤前与翔盛公司存在劳动关系，***在工地上受伤属于工伤。***出院后多次电话催促翔盛公司支付生活费用，但至今一直拒绝支付。***本次工伤住院期间，已产生陈艳凤二次护理***19天（即受伤当时5天、将出院后期14天共19天），翔盛公司应支付陈艳凤护理***住院伙食补助费1900元（每天100元），住宿费6270元（每天330元），误工费1308.53元（每天68.87元），合计共9478.53元，扣除己付6800元，尚欠2678.53元。根据防城港市第一人民医院2019年9月9日《出院记录》出院医嘱第2点内容“出院3个月内避免负重行走，以免造成再次骨折”，证明***出院后仍需要护理，翔盛公司仍应承担***出院后的3个月（90天计）护理误工费6198.3元，加上尚欠2678.53元、住宿费29700元、伙食补助费9000元，合计共47576.83元。因本次已产生***工伤住院天数52天，住院伙食补助费14200元（每天100元），误工费40268元（以医嘱“拟内固定”一年后为据及按建筑业标准计算，以后另计），翔盛公司应支付***加强营养费7100元（以每天50元乘以一年365天，以后另计）、交通费5000元、住宿费36700元（实际票据计算）。因***受伤开始，已造成***及其一家产生了精神损害，翔盛公司应承担***精神损害费25000元。翔盛公司应共承担***上述费用合计175844.83(以后另计）。因该医院医嘱仍注明***的“拟内固定”需要一年后才可取出，***的伤情级别需要一年后才能作鉴定，现经初步了解约为残疾三级，翔盛公司应当承担***残疾赔偿金339888元（以最终鉴定结果为准）。

翔盛公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、翔盛公司已经就***工作的建筑项目缴纳了工伤保险，***所受事故伤害可以向社会保险事业局申请工伤保险待遇，其主张由翔盛公司承担相应工伤保险待遇没有事实和法律依据。二、***主张的营养费7100元、误工费（***本人部分）、住院伙食补助费（护理人部分）、住宿费（护理人、亲属探望部分）、精神损害费25000元均没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理，但《工伤保险条例》第五章工伤保险待遇中并未规定上述赔偿项目，故***主张上述费用没有事实和法律依据。三、***主张的住院伙食补助费25100元没有事实和法律依据。首先，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，在翔盛公司已经缴纳工伤保险的情况下，***的住院伙食补助费的支付主体为工伤保险基金，其主张翔盛公司支付没有依据；其次，根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行《工伤保险条例》进一步做好工伤保险工作的通知》（桂政发（2018）62号）的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天25元，***主张按照100元/天计算没有事实和法律依据；最后，护理人员的护理费用已经包含了伙食补助费，***主张按照2人计算住院伙食补助费没有事实和法律依据。由于***自2019年7月20日至2019年9月9日共住院51天，因此，住院伙食补助费=25元/天×51天=1275元。四、***主张误工费40974.83元没有事实和法律依据。1.根据***提交的出院记录，其住院天数为51天，医嘱并未明确需要全休以及全休时间，其也未提供任何证据证明出院后仍然需要全休，虽然《出院记录》明确“一年后拟内固定取出”，但这仅仅指取出钢板的时间，不是指需要全休一年，其主张的本人误工费没有事实依据。其次，误工费不属于《工伤保险条例》第五章工伤保险待遇项目，其主张没有法律依据。2.***主张护理人的误工费（护理费）7506.83元没有事实和法律依据。首先，***未提交任何证据证明其出院后仍然需要护理，也未能提供证据证明住院期间由陈艳凤护理，其主张没有依据。其次，***住院期间的护理费用应参照2019年广西道路交通事故人身损害赔偿项目标准中的居民服务业年收入58594.元/年，计算为58594元/年÷365天×19天=3050元。五、***主张住宿费72670元、交通费5000元没有事实和法律依据。首先，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，交通、食宿费用是工伤职工到统筹地区以外就医产生的费用，本案中***是在防城港市港口区工作，受伤后直接到防城港市第一人民医院治疗，不会产生交通费、食宿费用；其次，***未能提供任何发票证明其产生住宿费、交通费；最后，即使存在交通、食宿费，该费用是由工伤保险基金支付，***主张由翔盛公司支付住宿费和交通费没有事实和法律依据。六、翔盛公司已经向***支付6800元，应予以扣减。

***向一审法院起诉请求：一、判令翔盛公司支付***营养费7100元（每天50元（加强），按142天计）、住院伙食补助费25100元（每人每天100元×2人）、误工费40974.83元（其中护理人员7506.83元、患者40268元减已交6800元）、住宿费72670元（护理人109天，每天330元共35970元、亲属探望7000元）、交通费5000元（以票据为准）、精神损害费25000元，合计共175844.83元；二、本案案件受理费由翔盛公司承担。

一审法院认定事实：***在翔盛公司处从事木工工作，工作期间翔盛公司已经就***所工作的建筑工程项目缴纳工伤保险。2019年7月20日，***在永恒财富广场二期B区地下室拆除内架时被消防门砸伤，于2019年7月20日至2019年9月9日到防城港市第一人民医院住院治疗51天。出院医嘱：1.加强营养和适当功能锻炼；2.出院3个月内避免负重行走，以免造成再次骨折；3.三个月每月复查X线片，视骨痂生成情况决定负重；4.一年后拟内固定取出（费用约1.5万元）；5.如有不适请及时至我院门诊就诊。治疗期间的医疗费用64536.72元，翔盛公司业已支付给医院。另翔盛公司支付给***工伤待遇6800元。防城港市港口区人力资源和社会保障局于2019年8月6日作出港区人社工认字(2019)10078号认定工伤决定书，认定***于2019年7月20日受到的事故伤害为工伤。翔盛公司就***所受工伤已向社会保险经办机构申报工伤保险待遇支付，目前社保经办机构已支付***工伤医疗费60609.12元，支付伙食补助费1275元，共计61884.12元。

后***向防城港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求翔盛公司按本案的诉讼请求支付相关费用。2019年12月25日，防城港市劳动人事争议仲裁委员会作出防劳人仲字（2019）第219号仲裁裁决书，认定：一、关于***是否享受生产安全事故民事赔偿待遇的问题。***主张其产生的工伤不是正常工作过程中自然造成的工伤，是由于翔盛公司生产场所存在安全隐患所造成***的伤害。***主张工伤保险待遇外，亦主张翔盛公司承担相应的民事责任。《中华人民共和国安全生产法》第五十三条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。然而目前的证据材料不足以证明***所受事故伤害符合《生产安全事故报告和调查处理条例》中对生产安全事故的性质和等级的界定，故对于***要求依法享有工伤保险外，要求翔盛公司承担相应民事责任的请求，本委依法不予支持。二、关于***要求翔盛公司支付工伤保险待遇的问题、住院伙食补助费的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（二）项“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（二）住院伙食补助费。”的规定可知，在翔盛公司已为***依法缴纳工伤保险的情况下，住院伙食补助费的支付主体为工伤保险基金。而翔盛公司目前已从社保经办机构处申请并领取住院伙食补助费1275元。翔盛公司应依法及时把该笔款项转交给***。***住院期间翔盛公司己预先支付给***工伤待遇6800元，翔盛公司可相应从该款项中扣除。生活护理费的问题。***主张其住院期间，由***的女儿陈艳凤一人护理，护理时间19天，其余都是翔盛公司请的护工护理。翔盛公司未能提供相反证据予以反驳，***住院治疗期间生活自理能力受限，需由他人陪伴照顾属客观需要，且停工留薪期间一般包含住院期间，故本委认可***的主张，但在未有证明表明需多人护理的情况下，本委认为一人护理可满足日常护理需要。目前***未能提供护理人员护理期间工资待遇损失的证明材料。根据公平原则，***住院期间每月护理费应参照护理当年度即2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项

目标准中的职工月平均工资6129元为宜。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，翔盛公司应支付***住院治疗期间的护理费：5354.07元（6129元÷21.75天（法定月计薪天数）×19天）。***该项仲裁请求依法有据，但超出5354.07元部分，本委不予支持。***住院期间翔盛公司已预先支付给***工伤待遇6800元，翔盛公司可相应从该款项中扣除。***提交的《疾病证明书》、《出院记录》未显示***出院后需全休及仍需要护理的医嘱或建议，***要求翔盛公司支付出院后护理费依据不足，本委不予支持；根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”可知，停工留薪期以外经劳动能力鉴定委员会鉴定确需护理的生活护理费的支付主体为工伤保险基金。故对于***要求翔盛公司支付停工留薪期以外的生活护理费的仲裁请求，本委不予支持。关于***要求翔盛公司支付住宿费、交通费的问题。根据《工伤保险条例》第三十条“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”的规定，工伤职工经医疗机构出具证明，报经办机构同意，到统筹地区以外就医产生的住宿费、交通费才属于工伤保险待遇项目范围，本案中***在防城港市受伤后直接到防城港市第一人民医院治疗，并未出现转院异地就医情形。且根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（三）项“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费。”的规定可知，在翔盛公司已为***依法缴纳工伤保险的情况下，交通食宿费的支付主体为工伤保险基金。***要求翔盛公司支付住宿费和交通费没有事实和法律依据，本委依法不予支持。三、关于***要求翔盛公司支付因工伤治疗产生的营养费、误工费（***部分）、住宿费（护理人、亲属探望部分）、精神损害费的问题。***以上请求不符合《中华人民共和国社会保险法》第四章、《工伤保险条例》第五章、以及《广西壮族自治区实施》办法（广西壮族自治区人民政府18号令）中规定的工伤保险待遇项目范围，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条中规定的劳动人事争议仲裁委应该受理的范围，故对于***以上仲裁请求，本委不予审理。裁决：一、翔盛公司依法支付***住院伙食补助费1275元；二、翔盛公司依法支付***住院治疗期间的护理费5354.07元；三、关于***要求翔盛公司支付住宿费、交通费的仲裁请求，不予支持；四、对于***其他仲裁请求，不予审理。以上第一项、第二项合计6629.07元，***住院期间翔盛公司已预先支付给***工伤待遇6800元，翔盛公司可从该款项中相应扣除。

一审法院认为，***作为翔盛公司员工，按照《工伤保险条例》的规定，在认定工伤之后，有权获得工伤保险赔付。因翔盛公司已经就***所工作的建筑工程项目缴纳工伤保险，故***因工伤应享受的工伤保险待遇部分，应从工伤保险基金支付。翔盛公司不是***工伤保险待遇的支付主体，不承担该部分款项的支付义务，其只承担法律、行政法规规定由用人单位承担的责任部分。关于***的各项诉讼请求是否得到支持的问题。1．营养费、误工费（***本人部分）、住院伙食补助费（护理人部分）、住宿费（护理人、亲属探望部分）、精神损害费。根据《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》等相关法律法规规定，上述费用不属工伤保险待遇项目范围，也没有法律法规规定该款项应当由翔盛公司予以承担。故***要求翔盛公司支付上述费用没有事实和法律依据，不予支持。2．***的住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”以及《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（三）项“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（二）住院伙食补助费”的规定可知，在翔盛公司已为***依法缴纳工伤保险的情况下，***住院期间的伙食补助费支付主体为工伤保险基金，翔盛公司不是该费用的支付主体，***要求翔盛公司支付***住院伙食补助费，不予支持，但考虑到翔盛公司目前已从社保经办机构处申请并领取住院伙食补助费1275元，故翔盛公司应将该笔款项转交给***。3．***的住宿费、交通费，根据《工伤保险条例》第三十条“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”的规定，工伤职工经医疗机构出具证明，报经办机构同意，到统筹地区以外就医产生的食宿费、交通费才属于工伤保险待遇项目范围，***在防城港市受伤后直接到防城港市第一人民医院治疗，并未出现转院异地就医情形。且根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（三）项“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费。”的规定可知，在翔盛公司已为***依法缴纳工伤保险的情况下，交通食宿费的支付主体为工伤保险基金。故***要求翔盛公司支付食宿费、交通费没有事实和法律依据，原审法院依法不予支持。4．护理人的误工费（即护理费），根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，翔盛公司应支付***住院治疗期间的护理费。***主张其住院期间，由其女儿陈艳凤护理，护理时间19天，考虑***住院治疗期间生活自理能力受限，需由他人陪伴照顾属客观需要，且停工留薪期间一般包含住院期间，故原审法院认可***该主张，但在未有证明表明需多人护理的情况下，原审法院认为一人护理可满足日常护理需要。因***未能提供护理人员护理期间工资收入情况。***住院期间每月护理费应参照护理当年度即2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目标准中的职工月平均工资6129元为宜。故护理费应为：5354.07元（6129元÷21.75天（法定月计薪天数）×19天）。该费用应由翔盛公司支付给***，对超出部分不予支持。***提交的《疾病证明书》、《出院记录》未显示***出院后需全休及仍需要护理的医嘱或建议，***要求翔盛公司支付出院后护理费依据不足，不予支持。

综上，翔盛公司应支付给***住院伙食补助费1275元、护理费5354.07元，两项共计6629.07元，因***住院期间翔盛公司已预先支付给***工伤待遇6800元，翔盛公司可相应从该款项中扣除。故***要求翔盛公司继续支付该款项，不予支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（二）项、第（三）项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第三款以及《劳动争议调解仲裁法》第二条、第四十四条、第四十二条第四款的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由翔盛公司负担。

二审期间，***向本院提供证据：防城港市第一人民医院骨科门诊、疾病证明书、DR检查报告单，证明其受伤的脚还没有好，还需要护理。经组织质证，翔盛公司对上述证据的真实性、合法性有异议，待法院核实；从门诊记录中可以看出，***骨折端对位好，软组织未见异常，证明其恢复较好；上述证据无法证实***还需要护理，其主张的护理费没有依据。翔盛公司提供证据：1、建设工程项目参加工伤保险登记表，证明翔盛公司已为***缴纳了工伤保险；2、工伤保险医疗费待遇支付单，证明***可以申报工伤保险待遇。***对上述证据的真实性无异议。本院认为，***提供的证据真实合法，但不能证明其出院后一段时间仍需要护理的事实，本院不予采纳。翔盛公司提供的证据具备真实性、合法性和关联性，且***对证据的真实性无异议，本院予以采纳。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

综合各方当事人的诉辩及陈述意见，本案的争议焦点为：***请求翔盛公司向其支付各项费用共计175844.83元有无事实和法律依据。

本院认为，一、关于***请求支付营养费7100元、误工费40974.83元、精神损害费25000元的问题。翔盛公司在***在职期间已为其缴纳工伤保险，***于2019年7月20日受到的事故伤害已被认定为工伤。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇”、第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费”及第三十九条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”的规定可知，***请求支付的营养费、误工费、精神损害费不在工伤保险待遇项目范围内，翔盛公司也不是承担向***支付上述营养费、误工费、精神损害费的法定主体，故***请求翔盛公司向其支付营养费7100元、误工费40974.83元、精神损害费25000元没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持正确，本院予以维持。

二、关于***请求支付住院伙食补助费25100元的问题。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（二）项规定，住院伙食补助费从工伤保险基金中支付，翔盛公司不是承担向***支付住院伙食补助费的法定主体，故***请求翔盛公司向其支付住院伙食补助费25100元没有法律依据，一审法院对此不予支持正确，本院予以维持。

三、关于***请求支付住宿费72670元、交通费5000元的问题。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（三）项规定，只有劳动者到统筹地区以外就医产生的交通食宿费，才从工伤保险基金中支付。***在防城港市港口区工作，因工伤后一直在防城港市第一人民医院住院治疗，期间并未到统筹地区以外就医，并不符合上述法律规定，故***请求翔盛公司向其支付住宿费72670元、交通费5000元没有法律依据，一审法院对此不予支持正确，本院予以维持。

综上，***的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人***已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　蒙志相

审 判 员　黄玉霞

审 判 员　禤汉奇

二〇二〇年十月十六日

法官助理　黄　颖

书 记 员　何　维