浙江开尔新材料股份有限公司、江西佑琳生建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣07民终529号

上诉人（原审原告）：浙江开尔新材料股份有限公司，住所地：浙江省金华市金义都市经济开发区广顺街333号。统一社会信用代码：9133000074981708XL。

法定代表人：邢翰学，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董安然，女，1994年10月18日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：江西佑琳生建设工程有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区南京路8号2单元505室。统一社会信用代码：91360700399033815U。

法定代表人：容庆浩，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄卫华，男，1978年5月7日生，汉族，住江西省赣州市章贡区，该公司员工。

上诉人浙江开尔新材料股份有限公司（以下简称“开尔公司”）因与被上诉人江西佑琳生建设工程有限公司（以下简称“佑琳生公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702民初4397号民事判决，向本

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院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人开尔公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，即判令佑琳生公司支付开尔公司工程款845627元及逾期付款违约金253688.1元（因上述违约金超过合同总额30%，开尔公司自愿以合同总额30%计取违约金）合计1099315.1元；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，双方当事人对工程结算总价为845627元无异议，根据上诉人提供的证据6截至2019年1月15日，被上诉人与总包之间的结算金额为1218963.85元，截至2020年1月22日，总包方已向被上诉人支付至已完工结算工程量的80%，一审法院未调查取证，在明确案涉工程已于2019年1月份投入使用的情况下，仅依据被上诉人自认结算报审价格280万元等答辩意见，就认定整个工程未竣工验收，本案已付工程款占比38.21%，一审认定事实错误；二、一审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人的合同约定“每月经甲乙双方结算确认后，甲方根据中期计量计价的金额，在收到总包方相应进度款后的14个工作日内向乙方支付至双方经确认的进度金额（甲方按总包合同约定的支付比例，乙方根据5.4.2约定办理与支付比例一致的税票及相关支付手续后，支付分项工程款比例金额…）”，该条款应属于“背靠背”条款，因被上诉人未向上诉人履行信息披露义务而处于未成立更未生效状态，对双方不产生法律约束力。即使

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该条款有效，被上诉人也应就其与总包方之间的结算支付情况承担举证责任，本案中被上诉人未提供任何证据，应由被上诉人承担不利法律后果，应当认定双方当事人支付工程价款的条件已被满足。如仍认为该条款有效，且应按照相应比例支付，在被上诉人未提供相反证明的情况下，应根据上诉人提供的证据6明确本案支付比例为80%，综上，请求二审法院撤销原判并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。

佑琳生公司辩称，一、一审判决有事实和法律依据，公平公正。双方签订的《红旗大道东延线红旗隧道侧墙搪瓷钢板分包协议》第五条计量、付款说明是双方真实意思表示，双方均签章确认。上诉人提交的“微信聊天记录”证据证明中建五局赣州红旗大道项目部支付工程款1070000元，与被上诉人收到的工程款一致。被上诉人提交的《2019年1月中期专业分包结算表》是被上诉人与总包方中建五局双方签字确认的中期结算表明确案涉项目工程款结算总金额3480039.42元，并明确工程款支付要约，中建五局工程款支付比例为30.75%（1070000元/3480039.42元×100%），中建五局尚欠被上诉人2310039.42元，上诉人要求被上诉人工程款支付比例达80%没有法律和事实依据，上诉人与中建五局没有合同关系，仅凭借职员李文龙的微信聊天，其证据真实性、合法性不成立。被上诉人一直在与总包沟通，催讨工程款，并未怠于行使自身债权；二、一审判决被上诉人支付违约金96934.22元过高，请求减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，被上诉人逾期

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支付323114.08元工程款给上诉人，并未给上诉人造成其他损失，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的2020年4月20日贷款市场报价利率计算为12439.89元，请求适当减少违约金。

开尔公司向一审法院起诉请求：1.判令佑琳生公司支付开尔公司工程款845627元及逾期付款违约金253688.1元（因上述违约金超过合同总额30%，开尔公司自愿以合同总额30%计取违约金）合计1099315.1元；2.本案诉讼费由佑琳生公司承担。

一审法院认定事实，2018年11月17日，佑琳生公司（甲方）与开尔公司（乙方）签订了一份《红旗大道东延线红旗隧道侧墙搪瓷钢板分包协议》，合同主要内容为：1.工程名称：红旗大道延长线红旗隧道内侧墙搪瓷钢板装饰；工程地址：江西省赣州市内）；工程面积：暂定1207.5㎡（最终按业主实际结算面积为准）；总计842835元，分别开具16%材料费增值税专用发票及10%劳务费增值税专用发票；2.每月经甲乙双方结算确认后，甲方根据中期计量计价的金额，在收到总包方相应进度款后的14个工作日内向乙方支付至经双方确认的进度金额（甲方按总包合同约定的支付比例，乙方根据5.4.2条约定办理与支付比例金额一致的税票及相关支付手续后，支付分项工程款比例金额）；3.乙方完成分包合同范围内所有工作内容并经甲方、总包和监理工程师、业主及相关质量监督方对该分项工程验收合格后，在甲方收到

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总包方相应计量款后的14个工作日内向乙方支付至经双方确认的进度金额（甲方按总包合同约定的支付比例，乙方根据5.4.2条约定办理与支付比例金额一致的税票及相关支付手续后，支付分项工程款比例金额）；4.每次请款时，乙方需向甲方提供请款申请和本次请款金额一致且合法、有效的税务发票。否则，付款条件未成就，甲方有权拒绝付款且不因此承担任何违约责任；5.甲方不另行安排人员至项目现场，但委派黄卫华为甲方代表；乙方指定邓志军为本项目现场负责人；因逾期付款产生违约责任的，按照逾期付款金额的10%/天向乙方支付违约金并赔偿因其违约给乙方造成的损失；因其他情况产生违约责任的，按照分项合同总额的30%支付违约金并赔偿因其违约给乙方造成的损失……。该合同约定了其他的权利义务及违约责任。合同签订后，开尔公司已完成了案涉工程项目，初步确定工程款为845627元，但佑琳生公司未向开尔公司支付工程款，遂致诉。另查明，1.案涉工程项目已于2019年1月份投入使用，但整个工程未竣工验收，亦未完成最终结算；2.佑琳生公司自认其与总包方尚未结算，但其向总包方提交的结算报审价格为280万元。佑琳生公司于2019年4月收到总包方支付的工程款67万元，于2020年1月22日收取总包方工程款40万元，共计工程款107万元，占暂计总工程款的38.21%;3.开尔公司已向佑琳生公司出具增值税发票384989元（300184元+84805元）。

一审法院认为，双方当事人签订的《红旗大道东延线红旗

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隧道侧墙搪瓷钢板分包协议》系双方的真实意思表示，合法有效，双方应按协议约定履行双方各自的权利及义务。本案的争议焦点为案涉工程是否成就佑琳生公司付款的必要条件。本案中，佑琳生公司已收到总包方发放的107万元工程款，因佑琳生公司与总包方尚未最后结算，故按佑琳生公司自认的送审总价280万元计算，已付工程款占比为38.21%的。根据双方合同的约定：“……每月经甲乙双方结算确认后，甲方根据中期计量计价的金额，在收到总包方相应进度款后的14个工作日内向乙方支付至经双方确认的进度金额（甲方按总包合同约定的支付比例，乙方根据5.4.2条约定办理与支付比例金额一致的税票及相关支付手续后，支付分项工程款比例金额）；乙方完成分包合同范围内所有工作内容并经甲方、总包和监理工程师、业主及相关质量监督方对该分项工程验收合格后，在甲方收到总包方相应计量款后的14个工作日内向乙方支付至经双方确认的进度金额（甲方按总包合同约定的支付比例，乙方根据5.4.2条约定办理与支付比例金额一致的税票及相关支付手续后，支付分项工程款比例金额）……”，截止至庭审结束之日，佑琳生公司按总包合同约定的支付比例38.21%向开尔公司支付确认进度工程款，即323114.08元（845627元×38%）。同时，开尔公司应开具金额一致的增值税票据，庭审中查明，开尔公司已出具了384989元的增值税票据，现已超过佑琳生公司应支付的等额工程款金额。故开尔公司在本案中可主张的工程进度款应为323114.08元。关于违约金的问题，因佑琳生

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公司未在收到案涉工程进度款的14个工作日内向开尔公司及时支付工程款，故开尔公司自愿下调违约金数额，以逾期付款的30%计算违约金，于法有据，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、由佑琳生公司在判决生效之日起十日内向开尔公司支付工程款323114.08元；二、由佑琳生公司在判决生效之日起十日内向开尔公司支付逾期付款违约金96934.22元（323114.08元×30%）；三、驳回开尔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14694元，由开尔公司负担9079元，由佑琳生公司负担5615元。

二审期间，被上诉人佑琳生公司向本院提交如下证据：证据1，工程款申请报告一页，证明目的：答辩人积极行使债权义务；证据2，微信聊天截图四页，证明目的：答辩人向总包催讨案涉项目工程款的事实；证据3，与总包方的合同复印件，证明目的：合同报审价为280万元。开尔公司经质证认为，证据1的真实性存在异议，该组证据仅有佑琳生公司印章，并无中国建筑第五工程局有限公司相关人员的签收，并不能证明其

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已向该公司催收；对证据2的真实性、关联性有异议，其中吴志强、戴建新两人，开尔公司不清楚该两人在项目中的身份，另外，佑琳生公司提交的最后一份聊天记录载明催款时间是开尔公司起诉后发生的，不能证明佑琳生已经尽到了积极行使债权的义务，佑琳生提供的聊天截图内容不够清晰完整，不能充分证明其证明目的。对证据3确定合同含税暂定总价为3480039.42元，合同暂定总价与报审价并无关联，佑琳生公司提交的证据及证明目的与本案无关。

二审期间，本院向总包方中建五局（赣州）工程建设有限公司调取《声明》一份，说明中建五局与佑琳生公司签订的隧道装饰装修工程合同（合同编号：C2105002502000201601067）,本案工程未取得《竣工验收备案收文回执》，尚未完成竣工结算审计，因此合同目前尚未办理最终结算，累计办理中期结算额1716732.57元截止2021年4月1日中建五局累计支付工程款107万元整，尚未达到80%付款比例。佑琳生公司经质证认为，对该份证据真实性、合法性、关联性无异议，但内容表述不完整，佑琳生公司提交给赣州市红旗大道东延线沙河段道路工程项目经理部《竣工结算书》为3775882.5元，其中主合同价280万元，增加隧道洞门装饰变更金额975882.5元，因案涉工程未完成竣工结算审计导致未办理最终结算，所以《声明》中未明确工程结算总价，工程结算总价未确定必然导致支付比例的不确定，开尔公司主张案涉工程款支付至80%与事实不符。开尔公司经质证认为，对证据合法性及客观性有异议，

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《声明》盖章的主体为中建五局赣州市红旗大道东延沙河段道路工程施工总承包项目经理部，未提供证据证明该经理部有中建五局（赣州）工程建设有限公司授权且该项目章为有效印章，具有民事行为能力，该《声明》中签名的经办人在本案的其他证据材料中没有体现，没有证据证明该签字经办人的身份、代理权限，更不是中建五局公司的项目经理。对《声明》中的内容，1716732.57元结算金额还需提供其他证据材料予以证明，否则开尔公司不予认可该证据。

佑琳生公司补充向本院提交如下证据：证据一，红旗大道东延项目办[2019]05号《关于要求江西佑琳生建设工程有限公司就隧道装修工程变更事项尽快定价的通知》及红旗大道东延线洞门装饰工程预算书，拟证明隧道洞门装饰工程定价影响了其与总包方中建五局公司结算及后期收款；证据二，2018年12月、2019年1月、2019年12月中期专业分包结算表，证明佑琳生公司与总包方中建五局并未最终结算。

开尔公司经质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性有异议，不能达到其证明目的。佑琳生公司未提供证据证明该项目经理部具有中建五局合法授权，该证据显示隧道洞门工程设计变更，佑琳生公司提供单方制作的《工程预算书》无预算的具体计算明细，内容不完整，该预算书时间为2019年5月20日，案涉项目已于2019年1月6日通车，与其他证据不能相互印证。中建五局未与佑琳生公司完成结算工作系因佑琳生公司不予配合所致，佑琳生公司存在故意拖延结算进度的行

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为。对证据二真实性、合法性有异议，该证据为复印件，结算表中法务部签字人员与开尔公司一审提交的《2019年1月中期专业分包结算表》上的签字人员不一致。在《2019年12月中期专业分包结算表》中主要增加的工程量系合同分项内容的第2项的干挂白色搪瓷钢板属于上诉人的分包工程范围，其累计核定数量与双方当事人办理《赣州市红旗大道东延线红旗隧道工程（搪瓷钢板）分项计量计价表》记载的数量信息不符，不具有真实性。

本院经审查认为，对于佑琳生公司提供的证据一《关于2019春节前拨付农民工工资的申请报告》系佑琳生公司自行制作的材料，未有总包方已收到材料的回执签章。佑琳生公司称已于2020年1月9日微信发送给吴智强，并提供佑琳生公司与李平、戴建新的微信聊天记录即证据二，但该证据并未反映聊天对象的真实身份及其在总包方职务权限，不能充分证明被上诉人的证明目的，不予采信。证据三能够与开尔公司提交的《2019年1月中期专业分包结算表》合同编号及合同付款比例摘录一致，且加盖总包方及佑琳生公司的公章及授权代表的签名，对证据的真实性、合法性予以确认，根据该协议，合同暂定合同总价3480039.42元，最终结算按经监理、业主及赣州市财政局、市建委、市发改委核定的相应最终结算价款总价下浮12.2%进行包干结算。对本院调取的《声明》，经向总包方释明补充提交证据后，总包方并未提供赣州市红旗大道东延线沙河段道路工程项目经理部代理权限及声明经办人劳动

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合同等相关信息，故不予采信。对佑琳生公司提交的补充证据一，佑琳生公司单方制作的红旗大道东延线洞门装饰工程《工程预算书》未体现送达总包方的时间，无法充分达到其证明目的，不予采信；对补充证据二系复印件，虽然结算时间段及结算编号连续，但缺少分包方签字也未有签章时间，且开尔公司已与佑琳生公司于2018年12月26日就搪瓷钢板分项计量进行结算为1211.5㎡，开尔公司对2019年12月中期专业分包结算表上报的干挂白色搪瓷钢板新增484.6平方米有异议，对真实性不予采信。

本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷，二审的争议焦点为：双方当事人关于《红旗大道东延线红旗隧道侧墙搪瓷钢板分包协议》的计量、付款说明是否有效，如有效，则佑琳生公司在本案中需支付给开尔公司工程款金额如何认定。

开尔公司称双方合同中关于计量、付款说明系格式条款第五条“……每月经甲乙双方结算确认后，甲方根据中期计量计价的金额，在收到总包方相应进度款后的14个工作日内向乙方支付至经双方确认的进度金额（甲方按总包合同约定的支付比例，乙方根据5.4.2条约定办理与支付比例金额一致的税票及相关支付手续后，支付分项工程款比例金额）；乙方完成分包合同范围内所有工作内容并经甲方、总包和监理工程师、业主及相关质量监督方对该分项工程验收合格后，在甲方收到总包方相应计量款后的14个工作日内向乙方支付至经双方确认

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的进度金额（甲方按总包合同约定的支付比例，乙方根据5.4.2条约定办理与支付比例金额一致的税票及相关支付手续后，支付分项工程款比例金额）……”，属无效条款。本院认为，该条款内容不违反法律强制性规定，是双方当事人对付款时间的约定，从交易习惯及诚实信用原则来看，开尔公司同意佑琳生公司按总包合同约定的支付比例，开尔公司办理与支付比例金额一致的税票及相关支付手续后，佑琳生公司支付分项工程款比例金额，体现了当事人的意思自治，且根据合同“9.2乙方履行本分项工程中，执行甲方与总包合同约定的与本分项一致的责任义务”，开尔公司在施工工期、施工工艺、工程质量标准和保修期、竣工资料等方面均需要遵循总包合同约定，应属合法条款，对双方均具有约束力，双方均应依约履行。开尔公司承包的红旗隧道内侧墙搪瓷钢板装饰分项工程，佑琳生承包的红旗隧道整体装饰工程，开尔公司主张佑琳生公司按双方结算价845627元支付工程款，未达合同约定的付款条件，不予支持。

开尔公司称若合同条款有效，本案应以《2019年1月中期专业分包结算表》计税价格1218963.85元为依据计算工程进度款，佑琳生公司对此辩称该结算表为中期结算，总包合同暂定总价为3480039.42元，因总包方并未与其最终结算，按照合同报审价自认结算价格为280万元。本院认为，开尔公司一审提交的《2019年1月中期专业分包结算表》系2019年1月15日总包方与佑琳生公司中期结算，开尔公司仅提交吴玉

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庆与总包方员工李文龙聊天记录主张总包方合同付款比例占已完工结算工程量的80%，佑琳生公司对1218963.85元为最终结算不予认可，且根据佑琳生提供的总包合同结算流程图，总包方与佑琳生公司约定“凭书面依据办理最终结算，书面依据包括：合同、图纸、设计变更、分包方索赔签证、质量评定资料、各种奖罚资料。任何非书面资料的依据不可办理结算，乙方提交的最终结算，甲方经逐级审核，甲方项目部审核为初次审核，甲方公司审核为最终审核，最后经甲方总经理认可后方可生效，没有按照上述程序进行审核的结算书，甲方不予认可”，开尔公司提供证据不能充分达到其证明目的，其主张按1218963.85元为总包方与佑琳生公司的结算依据，本院不予支持。一审法院按照佑琳生公司自认的280万元为依据，结合开尔公司已提供的384989元增值税票据，认定佑琳生公司按38.21%（107万元÷280万元）比例支付工程进度款323114.08元，处理并无不当，应予维持。开尔公司辩称佑琳生公司存在故意拖延结算进度的行为，但根据一、二审查明的事实，佑琳生公司于2020年1月22日收取总包方工程款40万元后也未再收取总包方款项，故对开尔公司该辩称，本院不予采信。但考虑到赣州红旗大道东延项目已顺利通车等实际情况，佑琳生公司应当按约积极与总包方就案涉工程进行结算，并及时向开尔公司披露工程进度款领款信息，一审法院判决由佑琳生公司支付逾期支付工程进度款违约金96934.22元，应予支持。

佑琳生公司在本案中提出追加总包方中建五局（赣州）工

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程建设有限公司为第三人的申请，本院认为，中建五局（赣州）工程建设有限公司不属于本案合同相对方，不属于必须共同进行诉讼的当事人，佑琳生公司在二审中提出该申请，本院不予支持。

综上所述，上诉人开尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7601元，由上诉人开尔公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　雷勉励

审　判　员　　王阿婷

审　判　员　　黄　婧

二〇二一年六月二日

代理书记员　　郭　健

代理书记员　　雷　娜