某某与延安山成科技有限责任公司劳动争议纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院

民事判决书

（2018）陕06民终1167号

上诉人（原审被告）：寇双虎，男，汉族，1962年4月28日生。

委托诉讼代理人：***，宝塔区凤凰法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：延安山成科技有限责任公司。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，陕西嘉岭律师事务所律师。

上诉人****与被上诉人山成公司劳动争议一案，不服延安市宝塔区人民法院（2018）陕0602民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人寇双虎的委托诉讼代理人***、被上诉人山成公司的委托诉讼代理人张东亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

寇双虎上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审期间上诉人举证四份证据证明被上诉人是用人单位，且得到被上诉人的认可。二、一审法院适用法律错误。根据原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，有具备用人主体资格的发包方承担用工主体责任。同时，根据《陕西省建筑施工企业农民工工资支付办法》第二条规定，本省行政区域内的所有施工总承包企业、专业和劳务分包企业和与之建立劳动关系的农民工，适用本办法。第十四条规定，总包企业将工程分包、转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，分包企业违法将工程再分包、转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的农民工，由总包和分包企业承担用工主体责任并支付农民工工资。三、本案被上诉人未提供合法有效的法定证据，应承担不利的法律后果。原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，对下列凭证由用人单位负举证责任：（一）工资支付凭证或者记录；（二）招用“登记表”等招用记录；（三）做工“考勤”记录。四、本案上诉人与被上诉人存在劳动关系有下列证据证明：1、《承包工程协议书》、《施工安全责任书》证明，延安电信公司将涉案工程发包给被上诉人；2、***挂靠被上诉人的资质进行施工作业。

山成公司辩称，***借用被上诉人公司资质承揽了安塞区沿河湾区域包茂高速电信电缆工程，***雇佣了上诉人，上诉人的工资报酬是由*亚军确定，上诉人为***提供劳务，***与上诉人成立雇佣关系，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人不接受被上诉人公司的管理，被上诉人也未给上诉人发放工资，双方不具备劳动关系的成立要件。

山成公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。

一审判决认定事实：中国电信股份有限公司延安分公司将安塞区沿河湾区域包茂高速电信电缆工程发包给原告延安山成公司，原告又将该公司转包给自然人***。2017年3月7日，*亚军雇佣了被告。3月10日，被告在工地拉光缆时受伤，后被送到安塞区人民医院及延安大学附属医院住院治疗。

一审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位没有与劳动者签订劳动合同，但只要双方实际履行了上述的权利义务，即形成事实上的劳动关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，而劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系。彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理和被管理，支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用工者支付劳务报酬，各自独立、地位平等。在劳动关系中，劳动者获取的报酬表现为工资，劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等，而在劳务关系中，劳务提供者获取的报酬只能为劳务费。本案中，原告将其安塞区沿河湾区域包茂高速电信电缆工程转包给***。***又雇佣了被告寇双虎，寇双虎在从事劳动时受伤，事实上被告是为***提供劳动，其劳动报酬的数额也是由*亚军进行确定的，工资亦约定由***支付。故沈亚军与被告之间符合劳务关系的成立要件，属于劳务关系。对原告与被告之间是否存在劳动关系，从《劳动法》规定的实质来看，双方未签订劳动合同，原告既没有管理被告，亦未给被告发放工资，被告寇双虎也不接受原告的考勤等各项规章的约束，因此双方之间不具备劳动关系的成立要件。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：原告延安山成科技有限责任公司与被告寇双虎之间不存在劳动关系。案件受理费10元原告已预交，减半收取，实际由***双虎承担5元。

本案二审期间，双方当事人围绕事实请求依法提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人寇双虎向法庭提交了两组证据：一、寇双虎住院病例，证明寇双虎在被上诉人公司干活期间发生工伤事故后，导致人身受到损害住院并支付医疗费的事实。被上诉人山成公司对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该证据不能证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。本院认为，该证据虽然真实，但不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，故不予采信。二、录音资料一份，证明*亚军是挂靠被上诉人***成科技有限责任公司的资质，承揽了安塞区沿河湾区域包茂高速电信电缆工程，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人山成公司对真实性无异议，对证明目的有异议，*亚军确实是挂靠被上诉人公司在沿河湾承包工程，该证据无法证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。本院认为，虽然双方当时人对真实性没有异议，但不能证明双方存在劳动关系，故不予采信。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是双方双方存在劳动关系。原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，有具备用人主体资格的发包方承担用工主体责任。本院认为，该条文中的“用工主体责任”规定的是在非法发包或者违法分包情形下，给劳动者造成损害的，如何确定赔偿责任主体及责任承担方式的规定，并不是确定劳动关系的规定。根据最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知第59条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。本案中，***挂靠被上诉人山成公司承揽了延安电信公司发包的安塞区沿河湾区域包茂高速电信电缆工程，***雇佣的上诉人寇双虎，寇双虎接受沈亚军的安排、管理，并非接受被上诉人山成公司的安排和管理。综上，上诉人寇双虎与被上诉人山成公司不存在劳动关系，寇双虎的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人寇双虎负担。

本判决为终审判决。

审判长闫小虎

审判员霍雨枫

代理审判员高敏

二〇一八年九月二十日

书记员路艳