湖南某某建筑劳务有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘01民终8742号

上诉人（原审原告）：湖南**建筑劳务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段108号水岸天际新寓1栋1822房。

法定代表人：罗伟中，经理。

委托诉讼代理人：刘妙君，湖南湘鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张遥，湖南湘鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1960年3月11日出生，汉族，住湖南省新化县。

委托诉讼代理人：张家恒，男，1973年9月23日出生，汉族，住湖南省新化县。

上诉人湖南**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初3928号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1、请求按2017年度湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资标准（建筑业41454元/年）认定***受伤前十二个月平均工资3454.5元/月；2、请求按照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》酌减停工留薪期；3、请求按照***实际住院天数计算护理费。事实与理由：根据《工伤保险条例》、《湖南省实施工伤保险条例办法》的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。***于2018年6月1日入职**公司，在**公司的中建江湾壹号项目上从事短期木工工作，双方未签订劳动合同约定月工资标准，按实际劳动天数与工作量计发工资，无固定月工资标准，***做工不久（同年11月10日）就受伤住院，无法得知其前12个月平均月缴费工资。故**公司主张根据2017年度湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资标准，认定***受伤前十二个月平均工资为3454.5元/月（建筑业41454元／年÷12），故***的一次性伤残补助金计算为：31090.5元（3454.5元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金计算为27636元（3454.5元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金计算为27636元（3454.5元／月×8个月）。根据《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》的规定，左手拇指末节离断缺损可享医疗期为28-56天。一审认定***的停工留薪期为3个月，**公司不认同。从***提供的《出院记录（1）》上面载明的住院时间、诊断结论，并结合***出院后的身体实际情况来看，***的停工留薪期为42天，停工留薪期工资为4836.3元（3454.5元÷30×42天）。而从《出院记录（1）》、《护理工资领条》都可得出***实际住院20天，故根据2017年城镇私营单位从业人员年平均工资标准（居民服务、修理和其他服务业35745元/年），应认定护理人员100元／天，护理费为2000元（100元／天×20天）。综上，请求支持**公司的诉讼请求。

***辩称：一、从2018年6月1日到2018年11月10日***受伤止，***在单位实际领到工资40876元，所以***的实际平均月工资为7669元，因此***的各项工伤保险待遇应该按照***的实际工资来计算。二、关于停工留薪期，***鉴定为玖级伤残，依照相关法律规定玖级伤残的停工留薪期为4到6个月。三、***实际住院天数为21天，住院期间基本生活有护工照顾，***付给护工的3200元应由**公司承担。

**公司向一审法院起诉请求：1、请求按2017年度湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资标准认定***受伤前十二个月平均工资3454.5元/月，计算其工伤待遇，共计86362.5元；2、请求按照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》酌减停工留薪期工资为7700元；3、请求按照***实际住院天数计算护理费2000元；4、由***承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：***于2018年6月1日入职**公司处，在**公司的中建江湾壹号项目从事木工工作。同年11月10日，***在该项目工作时受伤，当天被送往株洲市中医伤科医院治疗，住院21天；出院诊断为：左手拇指末节离断缺损。期间**公司支付了***全部医疗费。出院后，***未回**公司处工作。2019年6月24日，株洲市人力资源和社会保障局就***的受伤做出株人社工伤认字[2019]1413号《认定工伤决定书》，认定***所受伤害为工伤。2019年12月12日，株洲市劳动能力鉴定委员会做出株劳鉴2019年2199号《株洲市劳动能力鉴定结论书》，鉴定***的伤残等级为玖级。***为维护其合法权益，向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：“一、请求裁决解除***和**公司之间的劳动关系。二、请求裁决**公司支付***各项工伤保险待遇：一次性伤残补助金54972元；一次性医疗补助金48864元；—次性伤残就业补助金48864元；停工留薪期工资48864元；住院期间护理工资3200元；住院伙食补助费1000元；鉴定费用494元；交通费用1000元。”2020年4月2日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会做出雨劳人仲案字[2020]第37号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、**公司自本裁决生效之日起五日内，向***（支付）一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金44000元、一次性伤残就业补助金44000元；二、**公司自本裁决生效之日起五日内，向***支付停工留薪期工资差额16500元；三、**公司自本裁决生效之日起五日内，向***支付护理费2100元、鉴定费494元、伙食费630元、交通费500元；四、驳回***的其他仲裁请求。”**公司不服该裁决，提起诉讼，请求裁决。

一审法院认为：劳动者的合法权益受到法律保护。2018年11月10日，***在**公司处工作时受伤，经株洲市人力资源和社会保障局依法确认为工伤，并由株洲市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，**公司作为用人单位，应按《工伤保险条例》《湖南省实施办法》的规定支付***工伤保险待遇。一、关于支付工伤保险待遇的标准如何确定的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均工资月缴费工资。因双方均未提交**公司向***发放工资的证据，故参照***受伤时统筹地区上年度在岗职工月平均工资5500元确定***的月工资标准，**公司主张应参照2017年度湖南省城镇私营单位（建筑业）从业人员年平均工资标准确定***受伤前12个月平均工资标准，不符合相关规定，不予采纳；***出院后未再回**公司处工作，双方的劳动关系已实际解除，故**公司应支付***一次性伤残补助金49500元，一次性工伤医疗补助金44000元、一次性伤残就业补助金44000元。二、关于支付停工留薪期工资待遇的问题。***工伤鉴定为玖级，根据***在株洲市中医伤科医院的《住院病历》，参照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》，确定***的停工留薪期为3个月，**公司主张***的停工留薪期宜认定为42天，缺乏事实与法律依据，不予采纳；故**公司应支付***停工留薪期工资16500元(5500元×3个月)。三、关于***住院天数及护理费的问题。根据***在株洲市中医伤科医院的《住院病历》，***住院期间为21天，**公司主张***住院期间为20天，与事实不符，不予采纳；**公司应按100元／天的标准支付***住院期间的护理费2100元（100元/天×21天）。四、关于***请求的其他费用的问题。**公司、***对**公司支付***鉴定费494元、伙食费630元、交通费500元均无异议，予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、第七十条、第七十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回湖南**建筑劳务有限公司的诉讼请求；二、湖南**建筑劳务有限公司于判决生效之日起5日内支付***一次性伤残补助金49500元，一次性工伤医疗补助金44000元、一次性伤残就业补助金44000元；三、湖南**建筑劳务有限公司于判决生效之日起5日内支付***停工留薪期工资16500元；四、湖南**建筑劳务有限公司于判决生效之日起5日内支付***护理费2100元、鉴定费494元、伙食费630元、交通费500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由湖南**建筑劳务有限公司负担。

二审中，**公司、***均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，经审查，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条规定：“……针对建筑业工资收入分配的特点,对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的,可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。”结合本案，***与**公司均未提交合法有效证据证明***的月工资标准，故一审参照***受伤时统筹地区上年度在岗职工月平均工资5500元确定其月工资标准并无不当。**公司主张按2017年度湖南省城镇私营单位（建筑业）从业人员年平均工资标准认定***受伤前十二个月的平均工资，于法无据，本院不予采纳。***的工伤经鉴定为玖级，住院天数为21天，故此，一审确定***的停工留薪期3个月、住院期间护理费2100元，并无不妥。**公司主张***的停工留薪期为42天、住院期间护理费为2000元的上诉意见本院不予采纳。

综上，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由湖南**建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　勇

审判员　龙付送

审判员　陈　瑶

二〇二〇年八月二十七日

书记员　龙韦钰

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。