珠海市新六建设工程有限公司、珠海市建川建筑工程劳务分包有限公司合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤04民终3358号

上诉人（原审被告）：珠海市新六建设工程有限公司。住所地：珠海市香洲区。

法定代表人：潘运钧，总经理。

委托诉讼代理人：潘凡，广东瀛凯邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：珠海市建川建筑工程劳务分包有限公司。住所地：珠海市。

法定代表人：张仕富，总经理。

委托诉讼代理人：蒋勇志，广东江林律师事务所律师。

原审被告：潘运钧，男，汉族，住湖北省公安县。

委托诉讼代理人：潘凡，广东瀛凯邦律师事务所律师。

上诉人珠海市新六建设工程有限公司（以下简称新六公司）因与被上诉人珠海市建川建筑工程劳务分包有限公司（以下简称建川公司）、原审被告潘运钧合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初6643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018******日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。

新六公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法予以改判；二、判令由建川公司承担一、二审诉讼费。

事实和理由：一审判决第一项判决新六公司向建川公司支付违约金40万元明显过高，显失公平，应依法予以撤销并改判。一、双方于2018******日签订了劳务施工合同不到一个月的时间，建川公司就开始要求退款，新六公司对此予以积极的回应，多次表达了要快快解决此事的决心，就是为了确保建川公司不受损失。因此，新六公司同意尽快退款并解除劳务施工合同。

二、《协议书》中“违约金”的条款设定非新六公司的真实意思表示。2018年4月***日，双方所签的协议书是由建川公司起草的，新六公司认为违约金太高，希望能降低到可以承受的范围，当场提出了修改意见，但建川公司并不同意修改，其口头表示：只要把本金还了是不会要求支付违约金的。鉴于新六公司已经为此事心力交瘁，想尽快平息事态，不想再为此事继续纠缠不休，因此，本着和为贵且和气生财的原则勉强签订了这份协议且同意积极履行还款责任和义务，分别在2018年5月25日返还100万元，2018年6月30日返还1万元以及在2018年7月4日返还99万元。新六公司已经在2018年7月4日返还了建川公司的全部款项200万元。之所以说是“勉强”就是因为违约金约定的过高，有失公平原则，但鉴于当时的形势又不得不签。因此，该协议书中关于“违约金”条款的设定确非新六公司的真实意思表示，是不得已而签的。

三、新六公司给建川公司造成的实际损失是极为有限的，但一审法院判决由新六公司承担的违约金过高，显失公平。1.一审法院尽管已经认定“新六公司已经足额返还200万元，并未造成建川公司过多的实际和预期损失，过错程度较轻…”。但在判决时却对新六公司实施惩罚，这对新六公司不公。再者，如果连实际损失都很小，又何来预期损失一说？2.一审法院一方面对于新六公司积极履行还款责任和义务的行为予以肯定和赞赏，但同时又对新六公司施以重罚，这属于自相矛盾。新六公司已经足额还款，虽比约定日期稍有迟滞，但事实上给建川公司造成的实际损失是极为有限的。3.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的标准应以实际造成损失且不超过实际损失的30%为限。而在本案中，新六公司在一审审理期间，已经向一审法院主张建川公司要求新六公司承担的违约金过高，请求人民法院应当以实际损失为基础作出裁决。但一审法院没有依据建川公司“实际损失”进行裁决，而是直接以新六公司已归还本金的人民币200万元为基数计算违约金，显然不符合法律规定，且明显过高。

四、建川公司在一审中，对其“实际造成的损失”未提交证据证明，应承担举证不能的全部责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，在本案中，建川公司对其“所受实际损失”负有举证责任，但其所提交的证据中并没有列举其所受实际损失的直接证据材料，而且在庭审中，也没有就相关“实际损失”进行举证。因此，新六公司及法庭均无从得知其受了什么样的损失，损失的金额是多少。由此可以得知，建川公司就其“所受实际损失”未进行举证，未出示任何有效证据，因此其应承担举证不能的全部责任。

五、根据建川公司在一审诉讼请求第二项可知，保证金资金占用损失为人民币23,***7元，新六公司认为以资金占用期间损失人民币23,***7元为基础计算违约金更为合理。退一步，虽然本案不是民间借贷纠纷，但均属对货币性支付行为违约责任的确定，本案可以适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，参照民间借贷确定资金利息原则（即年利率不超过24%）来确定违约金金额（从2018年5月10日起至2018年7月4日止计算），符合司法实践，亦不会导致双方的利益严重失衡。

六、在当前企业经营状况普通较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约金造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。因此建议人民法院应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的说法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。

综上，一审法院在没有认真核实建川公司实际损失是多少的情况下，在建川公司没有履行“实际损失”举证责任的前提下，直接判令新六公司承担违约金40万元显然不公平。请求二审法院在查明事实的基础上，依法予以改判，以维护新六公司的合法权益。

建川公司辩称，一、《协议书》签订的真实背景。建川公司与新六公司签订劳务施工合同后，如期向新六公司支付了施工保证金人民币200万元，至约定的开工日期，新六公司仍未安排建川公司进场施工，而是一再推脱。建川公司在详细调查之后发现劳务施工合同涉及的工程根本不存在，也查询不到任何关于该工程的公示信息（至今仍无任何公示信息），建川公司发现被骗后随即向新六公司要求返还施工保证金200万元，但新六公司一直以各种理由推脱，实则拒不返还施工保证金，建川公司为了维护自身合法权利，整理了相关的材料准备到公安机关控告新六公司这种涉嫌诈骗罪的行为，新六公司担心事情闹大后可能面临的商誉风险、行政责任乃至刑事责任，于2018年4月19日单方向建川公司出具承诺函，承诺在4月27日前退还保证金，逾期未退还，每逾期一个星期承担滞纳金（违约金）20万元。建川公司在此承诺函基础上，与新六公司沟通之后，重新确定了《协议书》的内容，并经双方盖章确认。因此，《协议书》的约定是双方真实意思表示，内容上符合国家法律规定，真实有效。劳务施工合同签订过程中，新六公司实施了合同欺诈的违约行为，而针对这一违约行为，劳务施工合同中未设立相应的解决机制，《协议书》是针对新六公司合同欺诈违约行为而订立的违约纠纷解决机制，内容符合国家法律规定，理应受到法律保护。

二、因新六公司的违约行为，给建川公司造成了巨大的经济损失。新六公司的违约行为致使劳务施工合同履行不能，由此给建川公司造成的经济损失包括直接经济损失和间接经济损失，本案中建川公司受到的直接经济损失主要包括错误处分的保证金200万元，自新六公司合同欺诈的目的既遂的那一刻，直接经济损失就已经造成了，新六公司事后退还了保证金只是补救措施，是其应当承担的部分责任。建川公司还因此遭受了间接经济损失，涉案劳务施工合同标的额约为人民币***,846,000元，按建筑劳务行业内此类经营的通用利润10%来计算，建川公司在该项工程的预期利益大约为***8万元，因为新六公司的违约而导致预期利益全部无法实现，建川公司在一审中已经提供劳务施工合同加以佐证。

三、新六公司的违约行为属于合同欺诈，理应承担更大的惩罚性违约赔偿责任。新六公司劳务施工合同签订过程中，故意向建川公司告知虚构珠海艺豪花园工程，隐瞒真实情况，诱使建川公司做出错误的意思表示而订立合同，建川公司因此错误的处分了财产，新六公司因此获得了不法利益。新六公司的上述行为完全符合合同欺诈的构成要件，甚至涉嫌刑事犯罪。违约金兼具补偿性和惩罚性，本案中新六公司的行为不是普通的合同违约，而是合同欺诈，属于最严重性质的违约，理应承担更大的惩罚性违约赔偿责任，理由如下：（一）新六公司的行为严重违反《合同法》的公平原则、诚实信用原则，严重损害了建川公司的信赖利益，致使建川公司的合同目的不能实现。（二）新六公司仅凭虚构的事实就能骗取大额的财产，无需任何成本，在这种巨额回报的诱惑下，不难想象将会有更多的类似企业走上这条路。（三）施工保证金是履约担保的一种，是承包方为了向建设方担保己方义务的履行而向建设方缴纳的，在劳务施工合同的正常履行中，承包方尚不可以擅自挪用，新六公司明知劳务施工合同已履行不能，却不及时向建川公司返还保证金，在建川公司的多次催促下仍一再拖延，最后迫于形势压力直至2018年7月份方才退还完保证金200万元，其在收到建川公司的保证金之后就将保证金挪用，据为己有，由此可见新六公司的主观恶性较大。

四、新六公司的上诉增加了建川公司的诉累，也增加了建川公司额外的费用，导致建川公司因本案纠纷损失进一步扩大。建川公司认为一审法院在适用法律问题上，没有充分尊重协议书签订时双方当事人的意愿，判决对新六公司的违约责任较轻，新六公司的违约行为是合同欺诈，属于最严重性质的违约，理应承担更大的违约责任。建川公司基于尊重司法和化解纠纷的原则考虑，未提起上诉请求。

综上所述，新六公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。

潘运钧述称，与新六公司的意见一致。

建川公司向一审法院起诉请求：一、判令新六公司向建川公司支付违约金人民币80万元；二、判令新六公司向建川公司支付保证金资金占用损失人民币23,***7元（按中国人民银行同期贷款利率，以200万元为基数自2018年3月5日计至2018年5月25日；以100万元为基数自2018年5月26日计至2018年6月30日）；三、判令建川公司因本案支付的律师费人民币3万元由新六公司承担；四、本案诉讼费用由新六公司承担；五、判令潘运钧对新六公司的上述债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：建川公司与新六公司于2018******日订立《珠海艺豪花园工程劳务清包施工合同》，建川公司分别于2018年3月1日和3月5日按照该合同约定，共向新六公司支付履约保证金200万元，新六公司在一审庭审过程中认可收到该款，并认可其不能履行该合同的事实。

因新六公司无法履行《珠海艺豪花园工程劳务清包施工合同》，新六公司与建川公司于2018年4月***日订立《协议书》。

该《协议书》载明：

甲方：新六公司

乙方：建川公司

担保人：潘运钧

甲、乙双方于2018******日签订《珠海艺豪花园劳务清包施工合同》（合同编号：ZHXLJS2018001），合同就“珠海市艺豪花园工程项目”【工程地址：珠海市斗门工业大道西（黄杨明月轩南侧）】劳务总包干施工项目达成一致，合同生效后乙方按合同约定将保证金人民币贰佰万元整（￥2,000,000元）支付给甲方，乙方因甲方原因未能如约进场，后乙方考察该项目认为甲方确实不具备开工条件。现经双方协商一致，就甲方向乙方返还保证金及赔偿乙方损失事宜达成如下协议：

一、返还及赔偿方式：

1.甲方承诺于2018年4月27日前向乙方返还上述保证金人民币贰佰万元整（￥2,000,000元），如甲方如期返款，乙方承诺不追究甲方因上述行为给乙方造成的损失赔偿责任；

2.如甲方未能在2018年4月27日前向乙方返还上述保证金人民币贰佰万元整（￥2,000,000元），则自2018年5月10日，甲方承诺按每逾期一星期（七日）向乙方额外承担赔偿金人民币贰佰万元整（￥2,000,000元），用于承担甲方因上述行为给乙方造成的损失赔偿责任、违约（缔约过失）赔偿等责任，直至甲方返还保证金、支付赔偿金义务履行完毕之日止。甲方返款后，乙方将所签合同原件退还给甲方。

二、担保条款：

甲方提供担保人潘运钧为本协议约定的甲方应尽的支付义务提供担保，担保人潘运钧同意以个人及家庭名下所有财产为甲方履约提供担保，担保期限五年，自本协议签订之日起算。

三、违约责任：

若甲方未能在2018年5月10日前履行本协议约定之义务，乙方有权随时通过法律途径解决争议，甲方同意承担乙方因解决本起纠纷而产生的全部费用（包括但不限于法院诉讼费、保全费、评估费、律师费、拍卖费以及差旅费等合理支出）。

四、双方同意涉及本协议及《珠海艺豪花园劳务清包施工合同》诉讼由广东省珠海市香洲区人民法院管辖。

该《协议书》有建川公司与新六公司的盖章，有潘运钧的签名，新六公司、潘运钧对该《协议书》的真实性认可，但认为该《协议书》系新六公司、潘运钧违背真实意思表示所签订。

上述《协议书》订立后，新六公司分别于2018年5月25日向建川公司返还100万元，于2018年6月30日向建川公司返还1万元，于2018年7月4日向建川公司返还99万元，合计200万元。但新六公司拒绝支付违约金。新六公司在一审庭审过程中认可其共向建川公司返还200万元以及拒绝支付违约金的事实，新六公司在一审庭审中称其认为该《协议书》非其真实意思表示，显失公平，且违约情节轻微，故拒绝支付。

另查明，建川公司委托广东江林律师事务所为本案诉讼代理人，因此支出律师费3万元，建川公司已提交律师费发票予以证明，新六公司、潘运钧对该事实予以认可。

一审法院认为，一、根据建川公司与新六公司订立的《协议书》内容可见，该协议书属于建川公司与新六公司所订立的《珠海艺豪花园劳务清包施工合同》的补充协议。新六公司辩称其非出于真实意思表示而订立该《协议书》，但根据现有证据、庭审审理情况以及双方所认可的事实可知，该《协议书》有新六公司的盖章，且新六公司在订立该《协议书》后屡次向建川公司返还履约保证金共计200万元，若新六公司认为确有建川公司暴力胁迫的事实，却又无寻求公安机关的帮助和保护，也无向司法机关提出撤销该《协议书》的诉讼请求，反而是在长达数月期间多次向建川公司返还约定的款项，显然不合常理。并且，新六公司没有提交证据证明有建川公司曾暴力胁迫事实存在，故一审法院对新六公司的该答辩意见不予采纳，据此，一审法院认定该《协议书》系建川公司与新六公司的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的禁止性规定，双方应当恪守履行。

二、现有证据及新六公司认可的事实足以证明新六公司虽足额返还200万元，但其履行没有符合《协议书》约定的履行期限，已经构成违约。《协议书》有约定违约金条款，故建川公司要求新六公司支付违约金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

新六公司认为建川公司主张的违约金过高，请求予以调整。一审法院认为，首先，新六公司因自身原因造成《珠海艺豪花园工程劳务清包施工合同》履行不能，在订立《协议书》后仍无按照约定的期限履行，两次违约行为已经损害建川公司的信赖利益；其次，新六公司虽稍有迟延履行的违约行为，但其已经足额返还履约保证金200万元，并未造成建川公司过多的实际和预期损失，过错程度较轻。因此，一审法院结合实际履约情况、新六公司过错程度以及建川公司预期损失情况等综合因素判断，建川公司要求新六公司按照《协议书》“每逾期一星期支付违约金20万元”的约定支付违约金共80万元的请求，显然过高，新六公司请求调整违约金，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第九十二条的规定，一审法院予以采纳，并根据综合因素，酌情调整新六公司应向建川公司支付的违约金为：履约保证金200万元的20%即40万元。

三、建川公司要求新六公司支付资金占用期间的利息损失问题。一审法院认为，首先，双方订立的《协议书》已有约定违约金条款，新六公司的违约行为已由违约金条款进行调整，而利息损失的实际性质与违约金一致，同样具备实现弥补建川公司损失和惩罚新六公司违约行为的功能。其次，根据本案涉案合同实际履约情况、过错程度、建川公司实际及预期损失等综合因素看，建川公司主张的违约金已经足够弥补建川公司的实际损失，也足够达到惩罚新六公司违约行为的效果，如在已实现上述目的的基础上再行要求新六公司承担利息损失，有违公平原则。据此，一审法院对建川公司的该请求不予支持。

四、建川公司要求新六公司支付律师费3万元，由于建川公司与新六公司在《协议书》中约定“甲方同意承担乙方因解决本起纠纷而产生的全部费用（包括但不限于法院诉讼费、保全费、评估费、律师费、拍卖费以及差旅费等合理支出）”，且建川公司证据已证明该律师费已经实际产生，因此，一审法院对建川公司的该请求也予以支持。

五、建川公司要求潘运钧对新六公司的上述债务承担连带保证责任。潘运钧在《协议书》中承诺“担保人潘运钧同意以个人及家庭名下所有财产为甲方履约提供担保”，且有其本人签名及捺印，内容没有违反法律及行政法规的禁止性规定，系其真实意思表示。由于该约定中没有明确保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应当认定潘运钧的保证方式为连带责任保证，故建川公司的该请求有合同和法律依据，一审法院予以支持，潘运钧应对新六公司的上述债务承担连带清偿责任，潘运钧承担责任后有权向新六公司追偿。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条的规定，一审法院作出如下判决：一、新六公司在判决发生法律效力之日起五日内向建川公司支付违约金40万元；二、新六公司在判决发生法律效力之日起五日内向建川公司赔偿律师费3万元；三、潘运钧对新六公司的上述债务承担连带清偿责任，潘运钧承担责任后，有权向新六公司追偿；四、驳回建川公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币***68元，由新六公司、潘运钧负担5000元，由建川公司负担1168元。

本院二审期间，建川公司提交《承诺函》，拟证明新六公司在2018年4月19日单方向建川公司承诺自2018年5月10日每推迟一星期退还款项，则承担违约金20万元；双方协商一致的《协议书》是在新六公司单方承诺的基础上订立的，《协议书》是双方真实意思表示。

经审理，一审查明事实无误，本院予以确认。

另查明，建川公司分别于2018年3月1日和3月5日向新六公司各支付履约保证金100万元。

本院认为，双方于2018******日签订《珠海艺豪花园工程劳务清包施工合同》，后由于建川公司无法入场，双方于2018年4月***日又签订了《协议书》，就履约保证金的退还问题达成协议。鉴于建川公司并未实际入场施工，且建川公司也没有提供证据证明其为履行《珠海艺豪花园工程劳务清包施工合同》投入了除200万元履约保证金以外的其他成本。因此，基于新六公司无法履行《珠海艺豪花园工程劳务清包施工合同》造成的建川公司的实际损失应为200万元履约保证金被占用的损失。建川公司辩称按照《珠海艺豪花园工程劳务清包施工合同》约定的标的额参照劳务分包的利润率计算损失，与建川公司的实际投入不相符，本院不予采纳。参考法律对民间借贷市场的利率规定，本院认为应当根据新六公司实际占用资金的金额和期间，按年利率24%计算违约金。经核算（具体核算过程见附表），新六公司应当支付违约金134,110.68元。一审法院酌定40万元违约金依然过分高于当事人的实际损失，本院予以纠正。新六公司的上诉请求成立，应予支持。

对于一审判决确定的其他判项，各方均无异议，视为服判，本院径行维持。

综上所述，新六公司的上诉请求理据充分，应予支持；一审判决对违约金认定有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初6643号民事判决第二项、第三项、第四项；

二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初6643号民事判决第一项为：珠海市新六建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向珠海市建川建筑工程劳务分包有限公司支付违约金134,110.68元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费***68元，由珠海市建川建筑工程劳务分包有限公司负担4496元，珠海市新六建设工程有限公司、潘运钧共同负担1672元；二审案件受理费7300元，由珠海市建川建筑工程劳务分包有限公司负担4584元，珠海市新六建设工程有限公司负担2716元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐烽娟

审判员　　马翠平

审判员　　张榕华

二〇一八年十二月二十九日

书记员　　景园园