四川格英景观建设工程有限公司、中阳建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省眉山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川14民终750号

上诉人（原审原告）：四川格英景观建设工程有限公司，住所地成都市高新区吉泰五路118号3栋18层3号。

法定代表人：姚国丰，执行董事。

委托诉讼代理人：王国平，四川英冠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中阳建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区荆公路126号。

法定代表人：陈恩斌，总经理。

委托诉讼代理人：李尚中，四川山助律师事务所律师。

上诉人四川格英景观建设工程有限公司与被上诉人中阳建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服四川省眉山市彭山区人民法院（2018）川1403民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案受理后,依法组成合议庭于2018年7月3日公开开庭进行了审理，四川格英景观建设工程有限公司委托诉讼代理人王国平、中阳建设集团有限公司委托诉讼代理人李尚中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

四川格英景观建设工程有限公司上诉请求：撤销原判并改判支持四川格英景观建设工程有限公司的诉讼请求。事实和理由：1.案涉双方对案件基本事实争议过大，一审适用简易程序审理不当。2.四川格英景观建设工程有限公司尚有反驳中阳建设集团有限公司的证据未提交，一审法院审理后当庭宣判剥夺了四川格英景观建设工程有限公司的相关权利并导致案件事实认定错误。

中阳建设集团有限公司辩称，一审法院根据案件情况依法适用简易程序审理并无不当；一审法院指定了举证期，四川格英景观建设工程有限公司未在指定期间内提供证据，一审法院根据案涉证据当庭宣判并无不妥。请求驳回上诉，维持原判。

四川格英景观建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.中阳建设集团有限公司给付工程款501820.10元。2.中阳建设集团有限公司给付违约金63137.30元。

一审法院认定事实：2017年3月20日四川格英景观建设工程有限公司作为乙方与陈洪签订了《施工承包合同书》，甲方加盖了“中阳建设集团有限公司眉山市彭山区城南小学（原灵石小学）建设工程项目资料专用章”，合同对施工项目、工程造价、竣工验收、付款方式等作了约定。四川格英景观建设工程有限公司诉请的工程价款数额和违约金数额均是按《施工承包合同书》约定计算得出。

一审法院认为，四川格英景观建设工程有限公司的诉讼请求和陈述的事实理由，包含了建设工程施工合同的一般运行过程：合同依法成立并生效、合同得以履行、工程验收合格、合同主体取得合同权利，即1.案涉双方成立了建设工程施工合同民事法律关系。2.四川格英景观建设工程有限公司按合同已履行完毕。3.四川格英景观建设工程有限公司所完成工程已经验收合格。4.四川格英景观建设工程有限公司应当取得工程价款和其他合同权利。

依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项的规定，四川格英景观建设工程有限公司应当举出充足的证据，证明双方之间存在建设工程施工合同民事法律关系。但四川格英景观建设工程有限公司所举出的有瑕疵的《施工承包合同书》，是本案四川格英景观建设工程有限公司唯一一份证明双方存在建设工程施工合同民事法律关系的孤证，其不能足以证明四川格英景观建设工程有限公司的主张。至于合同的实际履行及工程的验收等事项，四川格英景观建设工程有限公司均未举证证明，其诉讼请求的工程价款数额和违约金数额均是按《施工承包合同书》约定计算得出。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，四川格英景观建设工程有限公司应承担举证不能的法律后果。

综上，遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定判决：驳回四川格英景观建设工程有限公司对中阳建设集团有限公司的全部诉讼请求。

二审中，四川格英景观建设工程有限公司提交以下证据：证据一，加盖眉山市彭山区凤鸣镇灵石小学印章，落款时间为2018年5月9日的《情况证明》一份，该证明记载：眉山市彭山区凤鸣镇灵石小学系眉山市彭山区城南小学（新灵石小学）建设工程项目的业主，该项目施工总包单位为中阳建设集团有限公司。在该项目涉及的塑胶面层铺设工程施工过程中，全程由刘波等人在现场组织并指挥工人施工。项目已全部通过验收并投入实际使用，其中塑胶面层铺设工程完成的实际工程量为1892.05平方米。证据二，《劳动合同书》一份，该合同书主要记载：1.用人单位为四川格英景观建设工程有限公司，劳动者为刘波。2.合同为固定期限，自2016年10月21日起至2018年10月20日止。3.刘波同意从事施工现场管理工作，工作地点在成都市。经双方协商同意，可以变更工作地点和工作岗位（工种）。证据三，《战略合作协议》一份，该协议主要记载：1.北京华体体育场馆施工有限责任公司与成都格林世通科技有限公司就华氏绿色地平线系统产品在体育和教育等领域开展合作。2.北京华体体育场馆施工有限责任公司授权成都格林世通科技有限公司在2016年7月1日至2017年12月31日，作为四川省区域核心授权经销商，在该区域销售华氏绿色地平线全系列产品：水性跑道系统；NEH地坪系统；NEH绿道系统；ERC屋面系统等。证据四，《产品购销合同》一份，该合同主要记载：1.成都格林世通科技有限公司作为卖方、四川格英景观建设工程有限公司作为买方，就购买用于眉山市彭山区城南小学工程的华氏水性塑胶跑道产品事宜签订该合同。2.华氏红色EPDM颗粒（0.5-1.5mm）2225kg,华氏底涂环保体系275kg，华氏水性环保塑胶粘剂4020kg，华氏水性环保塑喷浆材料（红色）2460kg，华氏促进剂225kg。综合单价为38元/kg,总金额349790元，运费由买方承担。3.交货地点：四川省眉山市彭山区城南小学内。交货时间为合同签订后15个工作日。案涉合同落款时间为2017年3月7日。4.由北京华体体育场馆施工有限责任公司直接发货，卖方代为联系货运公司，运费及保险费由买方承担。证据五，送货单三张：1.红色EPDM颗粒（0.5-1.5mm）2225kg,送至四川省眉山市彭山区城南小学，2017年3月9日北京市华体体育场馆施工有限责任公司填制送货单，2017年3月17日钱敏签收。2.底涂环保体系275kg,水性环保塑胶粘剂3700kg,水性环保塑喷浆材料（红色）2220kg,促进剂200kg。送至四川省眉山市彭山区城南小学，2017年3月9日北京市华体体育场馆施工有限责任公司填制送货单，2017年3月17日钱敏签收。3.水性环保塑胶粘剂320kg,水性环保塑喷浆材料（红色）240kg,促进剂25kg。送至四川省眉山市彭山区城南小学，2017年4月1日北京市华体体育场馆施工有限责任公司填制送货单，2017年4月6日程炜强签收。证据六，施工照片八张。证据七，户名为刘波的招商银行账户历史交易明细表，该表记载2018年2月8日，刘波账户收到款项50000元，该交易摘要记载：对私提回贷预付城南小学塑胶跑道人工工资邹洪蛟。

四川格英景观建设工程有限公司欲以证据一证明案涉工程的工程量且已投入使用、施工人员为刘波等人。以证据二证明刘波系四川格英景观建设工程有限公司员工。以证据三、四、五证明案涉工程原材料系四川格英景观建设工程有限公司采购。以证据六证明四川格英景观建设工程有限公司组织施工的现场情况。以证据七证明中阳建设集团有限公司向四川格英景观建设工程有限公司支付了5万元人工费，履行了部分分包合同内容。

中阳建设集团有限公司质证意见为：上述证据均非系新证据，不应采纳。且证据一不能证实四川格英景观建设工程有限公司承包案涉工程，亦不能证实案涉工程是上诉人自己施工完成的。证据二系孤证，无工资表和社保凭证佐证，不能证实刘波与四川格英景观建设工程有限公司有劳动关系。证据三，与本案没有关联性，不能达到四川格英景观建设工程有限公司的证明目的。证据四，无证据证实相应材料用于案涉工程，不认可证明目的。证据五，相应单据无中阳建设集团有限公司和案涉工程业主的签字，且未提交发票等其他证据佐证，不能证实相应材料用于案涉工程。证据六，不认可证明目的。证据七，不认可证明目的，且该证据证实本案工程不是上诉人承包，本案人工费以及支付了。

中阳建设集团有限公司提供证据一.《建设工程施工合同》一份，其欲以此证明案涉工程系由其承包，自行完成；且该工程是政府招标工程，工程单价需要彭山审计局审计结算，工程款支付也要审计确认后才支付工程款的95%。证据二，项目签证单及建设项目评审情况汇总表一份，该签证单记载：将原城南小学跑道面层由聚氨酯橡胶透水面层材料变更为水性生态跑道合成材料，新材料预算价为716175元，扣除原投标价168319.9元实际该工程增加547855.10元。汇总表记载眉山市彭山区城南小学渗水性跑道送审预算金额为716174.96元，审定预算金额为631373.06元。其欲以此证明案涉工程是经过各个部门审批，2017年2月才经过区政府通过方案，也是由中阳建设集团有限公司自行完成的。证据三，授权委托书一份，记载中阳建设集团有限公司授权邹洪蛟负责处理眉山市彭山区城南小学（新灵石小学）建设项目的竣工验收、审计、整改事宜，不含签署协议。落款时间为2017年5月25日。欲以此证明中阳建设集团有限公司只是授权邹洪蛟审计验收整改，不包括签订合同。中阳建设集团有限公司提交证据除《建设工程施工合同》有原件对应外，其陈述其余证据原件均在审计局，未向法庭提交。四川格英景观建设工程有限公司质证认可上述证据真实性，但不认可中阳建设集团有限公司的证明目的。

本院认证为，四川格英景观建设工程有限公司均提供原件供中阳建设集团有限公司核查，从中阳建设集团有限公司的质证意见来看，其并未对相应证据的真实性提出异议。本案综合案件情况对上述证据的真实性均予以确认。对上述证据的证明目的将在本院认为部分综合论述。四川格英景观建设工程有限公司质证认可上述证据真实性，但不认可中阳建设集团有限公司的证明目的。本院将在本院认为部分对中阳建设集团有限公司证据综合论述。

另，四川格英景观建设工程有限公司在一审中除提交《施工承包合同书》外，还提交《检验检测报告》一份，该报告记载：经成都产品质量检验研究院有限责任于2017年5月15日确认，生产单位为北京华体体育场馆施工有限责任公司、委托单位为四川省眉山市彭山去凤鸣镇灵石小学，产品名称为塑胶跑道面层所属的样品符合GB/t14833-2011合成材料跑道面层要求。

二审中中阳建设集团有限公司陈述1.案涉工程确系存在资料专用章，章由邹洪蛟保管，但该章的用途仅限于报送相关子给到相关部分，至于案涉的资料专用章是否为公司所有不清楚。2.案涉工程系中阳建设集团有限公司找刘波做人工劳务。3.案涉工程所需材料也系从其他公司购买，未签订相应买卖合同，双方结账以验收为依据。

《施工承包合同书》主要约定：1.工程造价631373.06元。工程量为1892.05平方米，综合单价317.68元，合价601066.44元。该价格为不含税价格，完工后按实际面积按实结算。中阳建设集团有限公司实际支付的工程结算总价款的条件：经验收结算的实际施工面积×本合同工程单价来支付。2.中阳建设集团有限公司拒不组织验收的，且拒绝接收四川格英景观建设工程有限公司交付的本项目工程，但已实际使用的，则视为四川格英景观建设工程有限公司已验收，且验收合格。3.工程做完付70%，验收后付95%，剩余5%为质保金，与总包合同同步支付。四川格英景观建设工程有限公司支付8%的费用（含管理费、税金）给总包公司；四川格英景观建设工程有限公司支付审计金额的5%给陈总；工程完工后7天内，付清扣除实际收方工程结算造价的5%质保金后的所有余款。质保金自完工验收合格之日起6个月期满无质量问题一周内一次性付清。4.四川格英景观建设工程有限公司施工完成后，并将本项目工程交付给中阳建设集团有限公司使用，中阳建设集团有限公司仍然迟延支付工程时，四川格英景观建设工程有限公司有权要求中阳建设集团有限公司支付违约金，违约金按本项目工程总价的10%计算。

二审查明的其余案件事实与一审一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为：本案争议焦点为案涉工程施工主体的认定。

根据双方确认的案件事实，中阳建设集团有限公司为案涉工程总包方，案涉争议工程劳务为刘波为首的人员实际施工。故此，在刘波银行账户（涉及人工工资）历史交易明细由四川格英景观建设工程有限公司持有并提交的情况下，应当全面审查案涉工程情况和证据作出认定。对此，四川格英景观建设工程有限公司提交了工程施工前的《施工承包合同书》，施工过程中的原材料购买证据与施工过程的现场图片、施工后的《检验检测报告》。虽然中阳建设集团有限公司对上述证据均提出口头异议，在劳务存疑的情况下，其亦并未提交任何有效证据证明其主张的原材料购买情况或可能性。故此，结合四川格英景观建设工程有限公司提交的《劳动合同书》，本院依法认定四川格英景观建设工程有限公司提供案涉工程所需原材料并组织刘波为首的工人施工合格完成案涉工程已经形成证据锁链。在此情况下，虽然《施工承包合同书》加盖印章为资料专用章，但案涉工程存在资料专用章且工程确系由四川格英景观建设工程有限公司完成，四川格英景观建设工程有限公司有权以施工主体的身份主张《施工承包合同书》约定的权利。

中阳建设集团有限公司另以《施工承包合同书》约定四川格英景观建设工程有限公司支付审计金额的5%给陈总为由主张案涉合同的签订涉嫌商业贿赂等故应当认定为无效。其该陈述并无证据证实；且合同部分条款的无效并不影响合同其他条款的效力；四川格英景观建设工程有限公司主张案涉工程款时已经放弃该部分所涉款项，实际亦对中阳建设集团有限公司并无影响，故中阳建设集团有限公司合同无效的理由不能成立。中阳建设集团有限公司另主张其作为总包方包含案涉工程的款项在审计前只能支付至95%，对此，虽然双方付款方式有“与总包合同同步支付”的约定，但总工程具体审计情况如何中阳建设集团有限公司未向法庭举证予以说明，且四川格英景观建设工程有限公司主张的款项中已经扣除了向总包公司支付的8%价款，考虑到四川格英景观建设工程有限公司主张价款的依据并未超过审定预算金额，结合双方还另行对质保金的支付约定了固定的时间点，且该时间节点已过，故中阳建设集团有限公司主张案涉价款以审计为据等理由本院不予支持。

综上，四川格英景观建设工程有限公司以《施工承包合同书》为据主张相关权利并无不当，综合四川格英景观建设工程有限公司的主张，经核算，中阳建设集团有限公司应支付四川格英景观建设工程有限公司工程款499294.56元（631373.06元×0.87-50000元）四川格英景观建设工程有限公司计算有误，应予纠正。四川格英景观建设工程有限公司按照合同约定主张违约金63137.30予以支持。

另，四川格英景观建设工程有限公司在一审中仅以《施工承办合同书》与《检验检测报告》主张案涉款项，一审法院严格适用举证责任的规定亦不违反法律规定，二审结合四川格英景观建设工程有限公司在二审中补充提交的证据支持其相应请求，但对于其迟延提交证据将在诉讼费用分担中予以考虑。迟延提交证据不能导致对案件基本事实的否然，中阳建设集团有限公司对相应证据不能采信的理由不能成立。

四川格英景观建设工程有限公司关于一审法院适用简易程序、当庭宣判等程序性理由均不能成立。

综上，上诉人四川格英景观建设工程有限公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：

一、撤销四川省眉山市彭山区人民法院（2018）川1403民初542号民事判决；

二、中阳建设集团有限公司于本判决生效后7日内支付四川格英景观建设工程有限公司工程款499294.56元，违约金63137.30元。

三、驳回四川格英景观建设工程有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4725元、保全费3370元，共计8095元，由中阳建设集团有限公司负担；二审案件受理费9450元由四川格英景观建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈晓华

审判员　　唐　部

审判员　　孙春红

二〇一八年七月十七日

书记员　　陈乐奕