河南鑫盟建筑工程有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫15民终5304号

上诉人（原审原告）：河南鑫盟建筑工程有限公司，住所地信阳市工业城312国道。

法定代表人：胡伟良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张明业，河南楚天阁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***（曾用名：余静），女，1975年6月28日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。

委托诉讼代理人：许光春，河南冠南律师事务所律师。

原审第三人：潘红，女，1972年7月15日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。

上诉人河南鑫盟建筑工程有限公司因与被上诉人***、原审第三人潘红建设工程合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2021）豫1502民初4301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南鑫盟建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张明业，被上诉人***的委托诉讼代理人许光春，原审第三人潘红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南鑫盟建筑工程有限公司上诉请求：1、依法将该案发回重审或查清事实后直接改判保护上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认为上诉人在原审中提供的有余静在2016年12月26日出具的《收条》和《协议书》一份，该两份证据不足以证实上诉人和***之间存在工程转包关系及合同的效力；也不足以证实***和第三人潘红之间存在分包关系及合同的效力。上诉人在2016年将游河姜堰村移民安置房F区72#、74#楼两栋楼的施工转包给***，现转包合同未找到，但双方之间对这一转包事实都认可，根据相关法律及最高人民法院相关司法解释的规定，这种转包关系属无效，因为***无相应施工资质。***将72#、74#楼的施工分包给潘红，同第三人潘红之间于2016年10月8日签订了一份《建设工程施工合同书》，这份合同书也属无效。尽管如此，72#、74#楼早已经由潘红施工完毕，潘红系该两栋楼的实际施工人。以上法律事实客观存在，足以证实了上诉人和***之间的转包关系，也足以证实了***和潘红之间的分包关系。二、原审认为本案现有的《收条》和《协议书》，也不能证实三者之间工程价款的结算情况。事实上上诉人和***不存在工程价款的结算问题，只是存在一个***收到上诉人的132万元如何返还的问题，因为72#、74#楼***并未施工过；***和潘红之间就存在一个桩基款结算的问题，不存在其它：上诉人和潘红之间就工程价款的结算，双方在《协议书》上已经有结算数额的界定。三、原审认为，案涉的姜堰村移民安置房F区72#、74#楼截止至目前并未进行工程验收和决算，故驳回了上诉人的诉讼请求。但是有一个明摆着的事实，***没有施工，上诉人支付给她的132万元，除了一笔45万元外，余87万元应由***退回。原在一审中要求***退72万元是不对的，原因是在原审开庭时，第三人潘红提供了一个余军（***的弟弟）在2016年12月28日向潘红出具的收到桩基垫付款17万元的《收条》，该收条证实桩基款已经支付，而不能再扣除15万元一栋楼的桩基款。因此，原审驳回上诉人在原审的诉讼请求实属错判，故提起上诉，请依法支持上诉所请。

***辩称，一、上诉人将其承包的出山店水库姜堰村移民安置房F区72#、74#楼工程转包给答辩人情况属实，上诉人在民事诉状及2018年4月10日与潘红签订的《协议书》中均承认是上诉人将案涉出山店水库姜堰村移民安置房F区72#、74#楼工程转包给答辩人，2016年5月9日按上诉人项目经理张清要求答辩人向张清交纳了投标保证金50万元，2016年11月20日上诉人退还30万元投标保证金，同时收取答辩人前期分摊费用36767元，时至今日工程早已完工，经答辩人多次催要，剩余20万元投标保证金至今未付。二、答辩人将该工程桩基施工完成后的剩余工程转包给潘红，详见2016年10月8日的《建设工程施工合同书》，按照该合同约定，潘红应当支付给答辩人38万元管理费。三、答辩人已支付给潘红100万元工程款，其中包括转账支付潘红45万元、余军55万元，详见潘红2016年12月28日的收条及银行交易明细。四、在上诉人与答辩人未解除建设工程施工合同关系的前提下，上诉人就同一工程又与潘红签订《协议书》属违约行为，对该《协议书》答辩人不认可，对答辩人无法律效力。五、上诉人支付给答辩人的132万元是答辩人基于双方的建设工程施工合同关系应得的工程款，除此之外该工程剩余的工程款上诉人都应当支付给答辩人，至于答辩人应付给潘红多少工程款是答辩人与潘红之间进行结算的问题，与上诉人无关，上诉人与答辩人并未就涉案的72#、74#楼工程进行结算，上诉人与潘红就工程价款的结算对答辩人无约束力，现上诉人要求答辩人退还72万元工程款及利息无事实和法律依据。六、上诉人支付给答辩人132万元，扣除已支付给潘红的100万元及潘红应当支付给答辩人的38万元，答辩人超付给潘红6万元即答辩人并不欠潘红钱。132-100-38=-6。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请上级法院依法予以驳回，维持一审判决。

潘红述称，河南鑫盟建筑工程有限公司和***签的72号楼和74号楼，承包的是这个工程，但该工程全程都是我施工的，包括桩基。但是***的弟弟把我的装修款收到了以后，他说是他打的，***按合同约定收我的管理费38万。当时原先***在我们公司收到拨款132万元的时候，他不支付我工程款，我多次催促的情况下，给了我45万元，给了***的弟弟余军55万元，让我打了一个100万元的收条。因***一直不支付我剩余的工程款，河南鑫盟建筑工程有限公司才采取措施，***打的50万元的保证金中的20万元没有退给他。案涉工程都是我施工的，余军说他打了一个桩基，***不给我钱，张清与***打电话协商这个事，***说从此以后工地和他无关，河南鑫盟建筑工程有限公司才直接和我签合同。当天晚上打这个电话的时候，还有叫张保国的和一个高会计也在场，公司的张清最后拨款都拨我这，是因我说的要对农民工负责，拨付给我在法律上是合理合法的。

河南鑫盟建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告退还72万元工程款以及被告占用该款期间的利息（从2016年12月27日起按年息6％计算至清偿之日）；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年10月8日，被告***以余静（甲方，鑫盟建筑公司游河分公司代表人）的名义与第三人潘红（乙方）签订《建设工程施工合同书》，主要内容为：1、工程概况：出山店水库移民安置小区72#楼、74#楼；地点：游河乡三官村；建筑面积约5000平方米，最终以实际面积为准；2、施工范围：施工图纸内的土建、给排水、电安装，按大甲方合同要求施工。主体砖砌体采用红砖，屋面全为混凝土现浇板。室内墙面抹灰压光，地面毛糙，结果按大甲方统一要求施工安排为准。……6、付款方式：拨付工程款按安置办与本公司签订的大合同为准，甲方按百分比如数拨付给乙方，不能扣留；有关本工程的设施分摊款项、公司挂靠管理费用、税金等一切费用由乙方全部承担；7、工程造价：采取一次性大包干，价格按安置办与本项目部签订合同的价格承包给乙方（乙方向甲方每平方米缴纳八十元管理费用），不含桩基费用。施工内容按图纸及合同内约定施工内容，如增加项目另行计算。最后决算扣留相应质量保修金。……12、甲方管理费用38万元整已给付，后续工程款与甲方无关。2016年12月26日，原告河南鑫盟建筑工程有限公司向被告***支付工程款132万元。2018年4月10日，河南鑫盟建筑工程有限公司游河分公司（甲方）与第三人潘红（乙方）签订《协议书》，主要内容为：1、甲方承建的姜堰村移民安置房F区72#、74#楼原由余静具体负责承建，共计24套面积约4992㎡。潘红认可是在甲方不知情的情况下，余静与潘红私下协商，协商内容如下：余静退场，潘红承建。潘红自愿从工程款中拿出38万元作为对余静退场的补偿；前期打桩款由余静已支付及负责相关事宜，与潘红无关，未尽事宜由甲方出面与余静协调；2、乙方认可甲方已支付的工程款款项：共计收到工程款282.1万元。同时该协议对工程其他事项进行了约定。另查明，河南鑫盟建筑工程有限公司游河分公司于2015年1月14日成立，目前已注销。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案原告河南鑫盟建筑工程有限公司诉称要求被告***退还其72万元工程款及利息，其庭审中提供的证据（收条及协议书一份）不足以证实其与被告之间及第三人潘红之间的转包及分包关系及相关合同的效力，亦不能证实三者之间工程价款的结算情况，且案涉的姜堰村移民安置房F区72#、74#楼截至目前并未进行工程验收和决算，故对其诉讼请求该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告河南鑫盟建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5500元，由原告河南鑫盟建筑工程有限公司承担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。

本院认为，根据查明事实，河南鑫盟建筑工程有限公司并未提交其与***之间关于案涉工程的书面合同，仅有余静（***）于2016年12月26日出具的一张收条，该收条注明余静（***）收到案涉工程款132万元。根据***与潘红签订的《建设工程施工合同书》，***将案涉工程除桩基部分转让给了潘红，可推知河南鑫盟建筑工程有限公司与***之间存在事实上的工程承包关系，但是案涉72#、74#楼是否完工、是否进行了工程结算又或者是否对案涉工程的桩基部分进行了结算，上诉人河南鑫盟建筑工程有限公司均没有提交相关的证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人河南鑫盟建筑工程有限公司诉请***退还72万元工程款及利息，但是其并未提交证据证明其双方之间对案涉工程进行了结算，故理应由河南鑫盟建筑工程有限公司承担不利的法律后果。

综上所述，河南鑫盟建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11000元，由上诉人河南鑫盟建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　杰

审 判 员　　李　虎

审 判 员　　左立新

二〇二一年十一月三十日

法官助理　　魏　静

书 记 员　　胡源然