连云港赣榆交通工程有限公司与连云港市鼎阳建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民事案件判决书

（2019）苏07民终4869号

上诉人连云港赣榆交通工程有限公司（以下简称赣榆交通公司）因与被上诉人连云港市鼎阳建筑劳务有限公司（以下简称鼎阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初6808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日受理后依法组成合议庭，于2019年12月16日公开审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人赣榆交通公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉求。事实与理由：被上诉人施工的工程在保修期内出现质量问题，上诉人多次通知被上诉人维修，但被上诉人拒不维修。上诉人安排第三方维修，被上诉人预留的保修金亦支付给第三方用于工程维修。被上诉人的诉讼请求不能成立。

被上诉人鼎阳公司答辩称，第一，被上诉人施工工程已过一年质量保证期，上诉人应按约返还质保金。第二，上诉人未曾在质保期向被上诉人发出工程存在质量问题要求维修的通知，被上诉人在诉前也不知晓第三方维修的事实及第三方维修的费用。

鼎阳公司向一审法院起诉请求：判令赣榆交通公司支付工程保证金35000元及利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率算至付清为止）并承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：连云港金东方港口投资有限公司将赣榆临港综合物流园区柘汪物流中心一期配套工程（DDSG-2标段）发包给赣榆交通公司施工。赣榆交通公司又将赣榆临港综合物流园区柘汪物流中心一期配套工程施工项目的消防给水、雨水排水、供电、通信工程分包给鼎阳公司施工。2015年9月6日，赣榆交通公司作为甲方与鼎阳公司作为乙方补签《合同协议书》约定该工程价款采用固定价为700000元，并约定协议签订后二日内甲方一次性付给乙方95%工程款计660000元，预留5%保修金，如无质量问题，在本协议生效一年后付清。同日鼎阳公司、赣榆交通公司双方就赣榆临港综合物流园区柘汪物流中心一期配套工程施工项目（DDSG-2标段）消防给水、雨水排水、供电、通信工程进行结算，该工程结算价为638820元，并注明合同价5%的质保金，一年后按合同规定执行。赣榆交通公司辩称鼎阳公司施工工程在质保期内出现质量问题并提交由连云港金东方港口投资有限公司于2016年7月20日向某交通公司发出的施工质量整改通知书一份、照片一组及赣榆交通公司委托第三方维修产生的工程款29738.65元结算单、缴税发票、收据单。鼎阳公司对此均不予认可。赣榆交通公司亦未进一步举证证明在质保期内向鼎阳公司发出工程存在质量问题的通知，也未举证证明在第三方进行维修时是否通知鼎阳公司到场及维修费用是否告知鼎阳公司。

一审法院认为，赣榆交通公司将赣榆临港综合物流园区柘汪物流中心一期配套工程施工项目的消防给水、雨水排水、供电、通信工程分包给鼎阳公司施工,双方于2015年9月6日签订《合同协议书》并对工程进行结算，赣榆交通公司应按照合同约定支付工程款。赣榆交通公司辩称鼎阳公司施工工程在质保期内出现质量问题并组织第三方进行维修，但未举证证明在质保期内向鼎阳公司发出工程存在质量问题要求其维修的通知，亦未举证证明在第三方维修时已经通知鼎阳公司到现场及告知鼎阳公司具体的维修费用，现鼎阳公司对于赣榆交通公司所支付的维修费用亦不认可，故赣榆交通公司不能以此为依据从预留35000元质保金扣除29738.65元维修费。至2016年9月6日，鼎阳公司施工的赣榆临港综合物流园区柘汪物流中心一期配套工程施工项目的消防给水、雨水排水、供电、通信工程已过一年质保期限，赣榆交通公司应将预留的35000元质保金退还鼎阳公司，故对鼎阳公司要求赣榆交通公司支付工程款保证金35000元的诉讼请求，一审法院予以支持。鼎阳公司主张利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率至付清为止，不违反法律规定，一审法院予以支持。

本院认为，鼎阳公司主张赣榆交通公司主张退还的35000元质保金中应当扣除赣榆交通公司支付给第三方的维修费用。主要理由有以下几点：一是从鼎阳公司的承包工程范围看，与涉案工程发包人连云港金东方港口投资有限公司发给赣榆交通公司整改通知单中载明的施工范围是相同的，即是鼎阳公司施工的消防给水、雨水排水、供电、通信工程，排除了鼎阳公司施工范围之外工程发生质量问题产生费用由鼎阳公司负担的可能。二是从质量问题发生的时间看，仍然在鼎阳公司应当承担质保责任的期限之内，根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条的规定，建筑工程实行质量保修制度。赣榆交通公司在保修期之内要求鼎阳公司履行维修义务是有法律依据的，而且只需支付较少的维修费用甚至是免费的。在此情况下，赣榆交通公司未通知鼎阳公司而直接支付维修费用找第三人进行维修也与常理不符。三是从赣榆交通公司支付的维修费用看，其提供的联系单以及现场照片均能看出是管道疏通工程，与连云港金东方港口投资有限公司发出的整改通知单载明的整改问题相对应，属于赣榆交通公司的保修范围，而且该笔维修费用已经实际发生，赣榆交通公司已经向税务部门缴纳了增值税。关于赣榆交通公司支付给第三方的维修费用如何确定的问题，本院认为，赣榆交通公司支付给第三方的维修费用是市场价，其价格构成除了修复成本外，还包括了利润、税金等部分，如果由鼎阳公司进行修复，鼎阳公司所花费的成本将明显低于第三方施工价格，且本案中，赣榆交通公司未能举证证明鼎阳公司拒绝履行维修义务，故如果让鼎阳公司承担全部的维修费用则加重其保修责任，在此情况下，本院酌定鼎阳公司应当负担的维修费用为25000元，又因根据合同约定赣榆交通公司退还鼎阳公司质保金的时间已到，故赣榆交通公司应当退还鼎阳公司质保金10000元（35000-25000）。 综上，上诉人赣榆交通公司的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持；一审判决认定部分事实不清，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本案二审争议焦点为：被上诉人鼎阳公司主张上诉人赣榆交通公司主张退还的35000元质保金中是否应当扣除赣榆交通公司支付给第三方的维修费用。

一、变更连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初6808号民事判决第一项为：连云港赣榆交通工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付连云港市鼎阳建筑劳务有限公司工程保证金10000元及利息（以10000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2019年7月29日起计算至2019年8月19日止；以10000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）。 二、驳回连云港市鼎阳建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费675元，由连云港市鼎阳建筑劳务有限公司负担375元，连云港赣榆交通工程有限公司负担300元；二审案件受理费675元（连云港赣榆交通工程有限公司已预交），由上诉人连云港赣榆交通工程有限公司负担300元，由连云港市鼎阳建筑劳务有限公司负担375元。 本判决为终审判决。

审 判 长　乔永礼 审 判 员　严伟晏 审 判 员　吴雪莹

法官助理　韩增丽 书 记 员　邵　泽