***、贵州省众盟建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔05民终5165号

上诉人（原审原告）***，男，1969年8月12日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。

委托诉讼代理人杨忠，贵州司廉律师事务所律师。

委托诉讼代理人陈德林，贵州司廉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）贵州省众盟建筑工程有限公司，住所地贵州省铜仁市印江土家族苗族自治县板溪镇板溪村杉树坝组，统一社会信用代码91520625322291998D。

法定代表人任廷波，该公司董事长。

委托诉讼代理人任达军，贵州乐云律师事务所律师。

委托诉讼代理人杨小路，贵州乐云律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人贵州省众盟建筑工程有限公司（下称众盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2021）黔0527民初2302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人***及委托诉讼代理人杨忠、陈德林，被上诉人众盟公司委托诉讼代理人任达军、杨小路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.解除双方2019年3月8日签订的《旋挖机孔桩工程施工合同》；2.判令众盟公司支付***工程款1601857.20元，并从2019年9月1日起按每日1‰的标准计付违约金至工程款付清之日止；3.判令案件受理费、保全费、保全担保费由众盟公司承担；4.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实及理由：一、一审认定事实及适用法律错误。1.工程分包事实客观存在，上诉人已履行完毕施工义务，被上诉人也支付了部分工程款。2.施工结果符合技术要求，工程结果合格，被上诉人已投入使用并转移占有。工程价款支付条件已成就。3.工程款尚欠金额明确，违约责任系双方真实意思表示，上诉人的请求依据充分。4.一审依据监理工程师通知单认定施工结果不符合要求，支付条件未成就，有违客观事实。二、一审认定事实错误。1.《赫章县公安局强戒所项目旋挖开挖结算单》的结算时间应为2020年10月28日，一审判决错误写为2019年10月28日；2.一审中上诉人支出了5052.26元保险费用，一审未作出认定。

被上诉人众盟公司答辩称：1.上诉所称案涉工程已经由我方占有使用不是事实。上诉人偷换概念，工程只是进行下一步施工，并非使用工程。2.根据合同约定，工程尾款应在工程合格后支付，现在案涉工程未验收，付款条件未成就，其主张支付工程款没有理由。3.监理通知书未送达并非支付工程款的理由，上诉人只是实际施工人，监理通知书是发包人向承包方发送。

原审原告***起诉请求：1.判令解除原、被告于2019年3月8日签订的《旋挖机孔桩工程施工合同》；2.判令被告支付原告工程款1601857.20元，并从2019年9月1日起按每日1‰的标准计付违约金至工程款付清之日止；3.判令案件受理费、保全费、保全担保费由被告承担。

事实及理由：2019年3月8日，原、被告签订《旋挖机孔桩工程施工合同》，约定：被告将其承建的赫章县公安局强戒所项目内所有孔桩的开挖和回填等工序发包给原告施工，被告按约向原告支付工程款；逾期支付视为违约，违约金以尚欠工程款为基数，按每日1‰的标准计算至工程款付清之日止。合同签订后，原告严格按照协议履行义务。2019年8月，被告单方面将发包给原告的项目另行发包给第三方施工，停止接受原告施工，终止履行合同义务。2020年10月28日，双方对尚欠工程款进行了结算，被告欠原告工程款2061857.20元，同年12月9日，双方进行了补充结算，被告还需另行支付原告4万元，共计尚欠原告工程款2101857.20元，被告一直未履行支付义务。经原告多次催收，截止起诉之日被告仅支付了50万元，剩余的1601857.20元工程款及违约金一直未支付给原告。被告单方面终止合同和拒绝支付工程款属于严重违约行为，在履行期届满之前，明确以自己的行为表明不履行合同义务，属于法定解除情形，应当判令解除双方签订的合同，并支付剩余工程款及违约金。

一审认定事实：众盟公司承建赫章县公安局强戒所项目，众盟公司将其承建的该项目标段内所有的机械孔桩的旋挖机工程施工承包给***。2019年3月8日，众盟公司与***签订《旋挖机孔桩工程施工合同》，合同对工程内容、价格、付款方式、双方责任以及违约责任等作了约定。***组织工人进场施工作业。四川俊成工程项目管理咨询有限公司（下称俊成公司）是该项目的监理单位。俊成公司于2019年5月1日向众盟公司发出两份《监理工程师通知单》，该通知载明：“赫章县公安局强制隔离戒毒劳动楼A交8轴、A交11、D交11轴基础孔桩未按图约施工，请立即按施工图纸桩径整改。”2019年8月终止《旋挖机孔桩工程施工合同》的履行。

2019年9月28日，何振（***施工人员）与任廷波（众盟公司法定代表人）在《旋挖钻孔开挖工程量统计表》上签字。2019年10月28日，任廷波和***在《赫章县公安局强戒所项目旋挖开挖结算单》上签字捺印，该结算单载明：开挖总方量为8344.25方，单价为330.00元/方，合计金额为2753602.50元，另加钢护筒采购117764.70元，共计2871367.20元，已付809510.00元。共计2871367.20元-已付809510.00元=下欠2061857.20元。2020年12月9日，吴亚庆、田磊（代***）及任廷波在《贵州省众盟建筑有限公司赫章县公安局三所项目》单上签字，该表单上备注：合计补4万元，且任廷波签了“属实”字样。2021年2月11日，众盟公司向***支付500000.00元（备注：赫章项目民工工资代收代发）。

2021年4月2日，***向一审法院提起诉讼，请求依法判决支持其诉请。2021年4月23日，***向一审法院申请财产保全，并提供了诉讼保全责任保险保单保函作担保，一审依法审查后作出（2021）黔0527民初2302号民事裁定，***为此缴纳保全申请费5000.00元。

一审认为：因孔桩工程属于建设工程中的地基基础工程，本案属于建设工程施工合同纠纷。原告作为个人不具有相应的资质，其与被告签订的涉案施工合同为无效合同。无效合同自始无效，因此不存在合同解除的问题。原告所施工的赫章县公安局强戒所孔桩工程中，劳动楼A交8轴、A交11、D交11轴基础孔桩，因监理单位向被告发出《监理工程师通知单》，该通知单载明上述孔桩需按施工图纸桩径整改，但在本案中原告未提供证据证实其进行了整改且经验收为合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情况分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”之规定，涉案工程款支付的条件尚未成就。现原告要求被告支付涉案工程款的请求，不予支持。关于被告提出的解除保全问题，待法律文书生效后另行主张。

一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费27010.00元，减半收取计13505.00元，保全申请费5000.00元，合计18505.00元，由原告***负担。

二审中，上诉人***提交如下证据：

现场照片9张，原始载体为上诉人代理人陈德林手机，系陈德林于2021年9月13日14时50分至15时21分在案涉项目现场拍摄，用以证明众盟公司已将***的施工结果投入使用且占有的事实。

经质证，被上诉人众盟公司对该组证据是在工地现场拍摄的真实性予以认可，对该组证据的三性无异议，但我方认为达不到上诉人的证明目的。工程进行下一步施工并不等同于投入使用，上诉人不能混淆法律概念，以承包人进行下一步施工视为投入使用。同时，案涉工程未经验收。

被上诉人众盟公司提交如下证据：

众盟公司与赫章县公安局签订的《建设项目工程总承包合同》，用以证明众盟公司作为总承包方与赫章县公安局于2018年10月8日签订《建设项目工程总承包合同》。

经质证，上诉人***对证据的三性无异议。

经审查，双方当事人对三性无异议的证据，本院予以确认。

二审中，***陈述如人民法院认定案涉施工合同无效，请求依据建工合同司法解释的规定主张利息，利息计算基数为1601857.20元，从2019年9月1日我方退场之日起计算至付清之日止，计算标准参照建工合同司法解释（2004版）第十七条、第十八条的规定予以计算。

二审争议焦点为：一、案涉《旋挖机孔桩工程施工合同》可否解除：二、上诉人***主张的工程款、利息如何认定。

本院认为：关于焦点一，案涉《旋挖机孔桩工程施工合同》可否解除的问题。被上诉人众盟公司将其承建的赫章县公安局强制隔离戒毒所建设项目标段内所有的机械孔桩的旋挖机工程施工分包给上诉人***，因上诉人***系自然人不具备相应施工资质，双方签订的《旋挖机孔桩工程施工合同》因违反法律法规强制性规定，应认定为无效。合同无效，自始无效，上诉人***请求解除《旋挖机孔桩工程施工合同》，无法律依据，本院不予支持。

关于焦点二，上诉人***主张的工程款、利息如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释（2004版）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然上诉人***施工部分在其退场时未经众盟公司组织验收，但众盟公司于2019年8月将工程转包给第三方单位继续施工，实际接收上诉人***完成的施工成果，视为众盟公司认可***施工部分为合格工程。同时，***一方与众盟公司法定代表人已就***完成工程量统计表核对并签字确认，尔后双方形成的《赫章县公安局强戒所项目旋挖开挖结算单》《贵州省众盟建筑工程有限公司（赫章县公安局三所项目）旋挖班组（***）》，对***完成的工程量及价款进行结算，相对独立于《旋挖机孔桩工程施工合同》，属于事后结算行为，不因《旋挖机孔桩工程施工合同》的无效而无效，众盟公司应当按结算金额对***进行支付。虽然工程监理单位俊成公司在2019年5月1日向众盟公司发出《监理工程师通知单》要求对部分桩径整改，前已述及，2019年8月众盟公司将工程转包给第三方施工，又于2019年10月28日、2020年12月9日与***进行结算，并未在结算文书中涉及整改内容及费用。众盟公司以***完成的工程部分不合格拒付工程款，无事实依据及法律依据。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释（2004版）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”***退场时并未与众盟公司就工程量及价款形成结算，众盟公司应付工程款数额尚不确定，***请求自退场次月计取工程款逾期利息，事实依据不足。2019年10月28日、2020年12月9日经双方两次结算后方确定众盟公司应付工程款最终数额，众盟公司应当在双方补充结算之日起支付***工程款而未予支付，给***造成法定孳息损失，应承担自2020年12月10日起计取的逾期付款利息。

综上所述，上诉人***的上诉请求，部分有理，对有理部分，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释（2004版）》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省赫章县人民法院（2021）黔0527民初2302号民事判决；

二、被上诉人（原审被告）贵州省众盟建筑工程有限公司于本判决送达生效之日起十日内支付上诉人（原审原告）***工程款1601857.20元及利息，利息以1601857.20元为计算基数自2020年12月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付至实际给付之日；

三、驳回上诉人（原审原告）***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费27010.00元，减半收取13505.00元，保全申请费5000.00元，共计18505.00元，原审原告***承担8897.00元，原审被告贵州省众盟建筑工程有限公司承担9608.00元；二审案件受理费27010.00元，上诉人***承担7710.00元，被上诉人贵州省众盟建筑工程有限公司承担19300.00元。

本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。

本判决为终审判决。

审判长　张　晶

审判员　黄塑希

审判员　唐　琳

二〇二一年十一月八日

书记员　曹　晶