中铁二局第三工程有限公司、贵州黔都冠元建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终276号

上诉人（原审被告）：中铁二局第三工程有限公司，住所地四川省成都市高新区蓝天路33号。

法定代表人：邹杰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：滕利山，北京市君泽君（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚颜龙（公司员工），男，1994年10月5日出生，汉族，住四川省兴文县。

被上诉人（原审原告）：贵州黔都冠元建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区未来方舟一期E区E7组团3栋-1单元8层1号。

法定代表人：曹力文，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴正成，贵州铭和律师事务所律师。

委托诉讼代理人:胡晨，贵州铭和律师事务所实习律师。

上诉人中铁二局第三工程有限公司与被上诉人贵州黔都冠元建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初2598号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

中铁二局第三工程有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、双方签订的合同为《中铁二局工程有限公司修文项目物资（沥青砼）采购合同》，故本案应为买卖合同纠纷，一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷错误；2、上诉人未与被上诉人签订过《堡生路施工承揽合同》，被上诉人向一审法院提交的上述合同中所加盖印章并非上诉人的项目部印章，一审法院在未同意对印章真伪进行鉴定的情况下，认定上述合同由上诉人与被上诉人签订，系认定事实错误；3、修文县人民法院（2019）黔0123财保20号民事裁定书，系基于上诉人与被上诉人签订的《采购合同》纠纷而采取的保全措施，上述案件在上诉人账户被查封后，上诉人与被上诉人进行协商，依《采购合同》结算金额（800多万元）向被上诉人履行支付义务，故而被上诉人向法院申请解除保全，该案并未进入审判阶段。一审法院以上述案件推定本案《堡生路施工承揽合同》真实明显错误；4、被上诉人向一审法院提交的两份劳务计价单为复印件，上诉人对其真实性不予认可，不能作为定案依据。

贵州黔都冠元建筑工程有限公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

贵州黔都冠元建筑工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款2099621.81元及逾期付款违约金（违约金以2099621.81元为基数，按照年利率15.4%标准，从2018年11月1日起支付至全部款项付清时止）；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实，2018年5月，原告作为卖方乙方，被告作为买方甲方，双方签订《采购合同》，约定被告向原告购买沥青砼，暂定货款为15130052.55元，被告指定左佩负责货物的验收、签收，原告指定蒲绍洪负责货物的交验、签认。2018年8月1日，被告将其位于修文县龙场镇泥竹寨堡生路的沥青砼加工、运输、铺筑、养护等工程（以下简称涉案工程）承包给原告施工，原告作为乙方，被告设立的中铁二局第三工程有限公司修文县堡生路、堡寨路工程项目部作为甲方，双方签订《沥青砼路面沥青材料供应和施工承揽合同》一份（以下简称《堡生路施工承揽合同》），《堡生路施工承揽合同》约定“甲、乙双方就修文县堡生路建设项目中‘沥青砼路面工程’的沥青材料采购供应及沥青砼加工、运输、铺筑、养护等所有工序协商一致，签订本合同。一、工程概况：1.工程名称：修文县堡生路建设项目2.工程地点：修文县龙场镇泥竹寨3.工程内容：沥青材料采购供应及沥青砼加工、运输、铺筑、养护等所有工序......七、工程设计项目及计量结算：1.工程设计细目及计量结算：1、工程设计细目及包干单价......（1）道路工程沥青砼路面沥青材料供应和施工包干单价按135元每平方米......计价数量以施工图为依据，甲乙双方现场收方数量为准......单价135元/平方米......104元/平方米......2、收方计价及结算（1）完成工作量确认：每月25-28号乙方与甲方收方小组（包括现场施工员、工程部长、项目负责人）共同现场核实当月实际完成工作量。（2）结算：当乙方全部完成合同规定的施工作业内容，经双方确认实际完成总工作量开具计价单。（3）支付：......余下3%作为工程质量保证金。（4）预付工程款壹佰万......”。2018年9月30日，被告将其位于修文县龙场镇泥竹寨堡寨路的沥青砼加工、运输、铺筑、养护等工程（以下简称堡寨路工程）承包给原告施工，原告作为乙方，被告所设立的中铁二局第三工程有限公司修文县堡生路、堡寨路工程项目部作为甲方，双方签订《沥青砼路面沥青材料供应和施工承揽合同》一份（以下简称《堡寨路施工承揽合同》），《堡寨路施工承揽合同》约定：“甲、乙双方就修文县堡寨路建设项目中‘沥青砼路面工程’的沥青材料采购供应及沥青砼加工、运输、铺筑、养护等所有工序协商一致，签订本合同。一、工程概况：1.工程名称：修文县堡寨路建设项目2.工程地点：修文县龙场镇泥竹寨3.工程内容：沥青材料采购供应及沥青砼加工、运输、铺筑、养护等所有工序......七、工程设计细目及计量结算：1.工程设计细目及包干单价......计价数量以施工图为依据，甲乙双方现场收方数量为准......单价135元/平方米......2、收方计价及结算（1）完成工作量确认：每月25-28号乙方与甲方收方小组（包括现场施工员、工程部长、项目负责人）共同现场核实当月实际完成工作量。（2）结算：当乙方全部完成合同规定的施工作业内容，经双方确认实际完成总工作量开具计价单。（3）支付：......余下3%作为工程质量保证金......”。上述《堡生路施工承揽合同》《堡寨路施工承揽合同》签订后，原告提供沥青砼等材料对该两路段进行了沥青砼加工、铺筑等工程的施工。随后经原、被告结算，被告应向原告支付堡生路工程款5899926.95元。2019年1月14日，经原、被告结算，被告应向原告支付堡寨路工程款4528935元。

2019年12月12日，原告以被告尚欠堡寨路工程款2343833.1元为由，向一审法院申请对被告进行诉前财产保全，请求查封、冻结被告价值2500000元银行存款、动产、不动产，原告提交的《民事起诉状》载明“诉讼请求1.判决被告支付款项2343833.1元及违约金......事实与理由原被告因修文县堡生路、堡寨路建设项目，于2018年9月30日签订《水泥稳定碎石基层材料供应和施工承揽合同》和《沥青砼路面沥青材料供应和施工承揽合同》，约定由原告向被告提供水泥稳定碎石基层材料及沥青砼路面沥青材料，并负责施工......合同签订后，原告按照约定提供了相应材料并施工完成，2019年1月14日，经双方结算，原告完成工程量4528935元（与2019年01月14日双方确认的堡寨路工程款金额一致），但截止至起诉之日，被告尚有2343833.1元款项未能支付......”。2019年12月12日，一审法院作出（2019）黔0123财保20号民事裁定书，裁定查封、扣押或者冻结被告的银行存款2500000元或者同等价值的其他财产。2020年1月3日，原告以双方已达成和解为由，向一审法院申请解除对被告上述财产的保全。同日，一审法院裁定解除上述财产保全。诉讼过程中，被告主张原告只是向其提供了沥青砼等施工材料而未进行沥青砼铺筑等工程施工，一审法院责令被告提交案涉工程有其他施工主体的相应证明材料，但被告未向一审法院提供。

另查明，被告共计支付原告工程款8408144.76元，分别为：2018年9月28日支付1500000元，付款凭证载明用途为修文材料款；2018年11月23日支付1500240.6元，付款凭证载明用途为修文材料款；2018年12月3日支付800064.16元，付款凭证载明用途为修文材料款；2019年2月2日支付工程款185101.9元;2019年4月17日支付2000000元，付款凭证载明用途为修文项目材料款；2020年1月9日支付2422738.1元，付款凭证载明用途为工程款。原告主张上述款项中的1500000元、1500240.6元、800064.16元共计3800304.76元，系支付的案涉工程款；上述款项中的185101.9元、2000000元、2422738.1元共计4607840元，系支付的堡寨路工程款4528935元及标线费用78905元，该路段工程款已支付完毕。被告则主张付款时未区分系堡生路还是堡寨路，对标线费用78905元亦不予认可。经一审法院审查，双方提交的证据均不能体现前述款项系支付案涉工程款或堡寨路工程款。原告未提供证据证实被告需向原告支付标线费用78905元。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。当事人对自己的主张应当承担举证责任，举证不力的应当承担不利的法律后果。本案中，原告在被告处承包案涉工程后，被告应当及时向原告支付工程款。被告主张原告只提供了沥青砼等施工材料而未进行施工，因被告在一审法院限定的期限内未向一审法院提交案涉工程有其他施工主体的相应证明材料，被告对此应当承担举证不能的不利法律后果，故对原告提出涉案工程为原告进行施工的主张，一审法院予以采信。经原、被告双方结算，被告应付原告案涉工程款为5899926.95元，因原、被告提供的证据不能证实已付工程款8408144.76元系案涉工程款或堡寨路工程款，原、被告对此亦存在分歧，故一审法院以经双方确认的两个路段合计应付工程款即5899926.95元+4528935.00元＝10428861.95元，扣除被告已付原告的工程款8408144.76元，所得款项即10428861.95元-8408144.76元＝2020717.19元，确认为被告尚欠原告案涉工程款数额，即，被告尚欠原告案涉工程款为2020717.19元。原告主张被告应向其支付标线费用78905元，被告对此不予认可，因原告未提供证据证实，原告应当承担举证不能的法律后果，对原告该项主张，一审法院不予采信。综上，对原告要求被告支付工程款2099621.81元的诉请，一审法院支持由被告向原告支付工程款2020717.19元，对原告超过该部分工程款诉请，一审法院予以驳回。对原告主张的逾期付款违约金，双方在合同中未作约定，原告亦未提供证据证实案涉工程交付时间或竣工结算时间，一审法院支持从原告向一审法院起诉之日起计算违约金，以2020717.19元为基数，按照中国人民银行授权的全国银行间同行业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，从2020年10月13日起计算至全部款项付清时止，对原告超过该部分违约金诉请，一审法院不予支持。诉讼过程中，被告对《堡生路施工承揽合同》中加盖的中铁二局第三工程有限公司修文县堡生路、堡寨路工程项目部印章不予认可，并申请对印章真实性进行鉴定。因被告该项意见与一审法院认定的原告对案涉工程进行施工事实相悖，且结合原告就被告尚欠堡寨路工程款向一审法院申请对被告进行诉前财产保全后，双方达成和解，被告向原告支付了一笔款项等事实，足以证明原告与被告设立的修文县堡生路、堡寨路工程项目部签订有《堡生路施工承揽合同》的事实，故被告该项辩解无事实依据，一审法院不予采信，对其鉴定申请亦不予准许。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告中铁二局第三工程有限公司在本判决生效后十日内向原告贵州黔都冠元建筑工程有限公司支付工程款2，020，717.19元及逾期付款违约金（违约金以2，020，717.19元为基数，按照中国人民银行授权的全国银行间同行业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，从2020年10月13日起计算至全部款项付清时止）；二、驳回原告贵州黔都冠元建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29，184.00元，减半收取计14，592.00元，由原告贵州黔都冠元建筑工程有限公司负担2043.00元，被告中铁二局第三工程有限公司负担12549.00元。财产保全申请费5，000.00元，由被告中铁二局第三工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：1、结算清单三份，拟证明上诉人依据《采购合同》与被上诉人总共完成了3次结算，合计结算金额8370641.37元；2、《建设工程施工劳务分包合同》一份，拟证明上诉人将堡寨路、堡生路工程分包给贵州喜之勤建筑有限公司，由贵州喜之勤建筑有限公司具体施工。被上诉人质证称：1、上述证据不属于新证据，上诉人拖延时间二审提交，应承担举证不能的法律责任；2、结算单系复印件，该结算单经核实仅是用于开具材料发票，且结算单上有上诉人项目部印章，反而佐证《材料供应和施工承揽合同》真实；3、《建设工程施工劳务分包合同》不予认可，系上诉人自行制作。

被上诉人提交付款承诺书一份，拟证明2019年被上诉人以堡寨路工程向上诉人提起诉讼，要求上诉人支付堡寨路工程款后，双方达成和解，上诉人出具付款承诺书，并按承诺书内容完成付款，堡寨路工程的款项已经付清。从而印证堡生路工程的沥青砼施工也是由上诉人完成，上诉人在本案中主张堡生路工程款有事实和法律依据。上诉人质证称承诺书中载明的内容与本案不存在关联性，不能以上诉人向被上诉人履行过支付义务就认定承诺书中的内容真实。

二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。

本院认为，关于上诉人与被上诉人之间系买卖合同关系还是建设工程施工合同关系问题。从双方提交的证据来看，上诉人与被上诉人先后签订三份合同，分别是一份《采购合同》、两份《材料供应和施工承揽合同》。其中《采购合同》系针对堡寨路、堡生路建设项目所需材料沥青砼的购买签订的合同，而两份《材料供应和施工承揽合同》系分别针对堡寨路、堡生路建设所需材料沥青砼以及沥青砼的加工、运输、铺筑、养护等内容签订的合同。现上诉人以《材料供应和施工承揽合同》上的项目部印章并非其公司项目部印章为由，主张并未与被上诉人签订《材料供应和施工承揽合同》，同时还申请对《材料供应和施工承揽合同》上的项目部印章真伪进行鉴定。对上诉人的该主张本院认为，首先双方均无异议的《采购合同》中明确约定上诉人指定左佩负责货物验收、签认，即可证明左佩为上诉人指定的堡生路、堡寨路现场工作人员。而在其后上诉人与被上诉人签订的两份劳务工程计价单上也均有左佩的签名，确认堡寨路工程款为4528935元、堡生路工程款为5899926.95元；其次之前被上诉人以堡寨路工程提起诉讼时，双方达成和解，上诉人向被上诉人出具付款承诺书，在该承诺书中上诉人对涉及堡寨路的那份《材料供应和施工承揽合同》真实性并未予以否认，还以该合同为依据确认欠付被上诉人工程款2422738.1元。虽然本案涉及的工程为堡生路工程，但案涉工程所涉《材料供应和施工承揽合同》与劳务工程计价单在内容和形式上与之前诉讼的堡寨路工程均一致，只是最终的工程款金额不一样。故本院认为一审法院以此认定被上诉人不仅仅对堡寨路、堡生路提供了沥青砼，还对道路进行了施工，双方形成建设工程施工合同关系正确。同时针对上诉人的鉴定申请，本院亦认为不论鉴定结论如何，在认定被上诉人实际施工，且最终结算有上诉人工作人员左佩签名的前提下，上诉人均应向被上诉人支付工程款，故对上诉人的鉴定申请不予准许。

另，上诉人称在之前的堡寨路诉讼中，其是以《采购合同》为依据和被上诉人达成的和解，上诉人支付2422738.1元后，《采购合同》的款项支付完毕，被上诉人最终撤诉。但根据付款承诺书的内容来看，付款承诺书中并未提及《采购合同》，而双方在堡寨路诉讼中真正达成和解是以《材料供应和施工承揽合同》（堡寨路）为依据来认定最终欠付款为2422738.1元，故上诉人的该主张亦不能成立。

关于案涉堡生路工程款如何认定的问题，由于双方提供的证据不能证实已付款8408144.76元系堡生路或堡寨路，在被上诉人认可堡寨路工程款已全部付清情况下，一审法院将两个道路工程结算款合并计算，扣除全部已付款后认定堡生路工程尚欠2020717.19元并无不当，本院予以维持。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22966元，由中铁二局第三工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　符黎音

审判员　　黄　新

审判员　　陈跃霄

二〇二一年三月一日

书记员　　曹　然