中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司、贵州淇铃交通建筑工程有限公司等财产保险合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔05民终2359号

上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司（统一社会信用代码91520103914410727G），住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金北路136号中国华融大厦（原金元大厦）5层、8层。

负责人：王辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李理，贵州新长征律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州淇铃交通建筑工程有限公司（统一社会信用代码91520500795280404E），住所地贵州省毕节市七星关区清毕路。

法定代表人：黄淞钰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵雄，贵州本芳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州黔都冠元建筑工程有限公司（统一社会信用代码915201000590769662），住所地贵州省贵阳市云岩区未来方舟一期E区E7组团3栋-1单元8层1号。

法定代表人：曹力文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴正成，贵州铭和律师事务所律师。

上诉人中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司（以下简称淇铃公司）、贵州黔都冠元建筑工程有限公司（以下简称黔都公司）申请财产保全损害责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院作出的（2020）黔0502民初16318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理完毕。

上诉人平安保险公司上诉请求：一、依法撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初16318号民事判决书，并依法予以改判上诉人不承担赔偿责任。二、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：一、一审法院查明事实不清：1、一审判决书第六页第二至第四行认定“本院于2019年12月26日作出（2019）黔0502财保35号裁定书，对原告账户资金800万元范围内执行冻结”。该部分认定的事实仅能说明法院裁定在被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司账户资金800万元范围内冻结，并不能证明实际冻结资金为800万元。一审法院未查明（2019）黔0502财保35号裁定书实际冻结被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司账户上的金额为多少，未查明实际冻结的时间。上诉人认为，即使被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司主张诉讼保全存在错误，那么实际查封的金额、实际冻结的时间与本案计算损失存在直接的关联性。一审庭审期间，上诉人多次请求法院查明实际冻结的金额和实际冻结的时间，一审法院均未查明，而是按照裁定书的金额作为实际冻结的资金来计算保全错误的损失，明显错误。一审判决后，上诉人也多次联系一审法院承办法官和一审执行法官，均无法说明实际查封金额和查封时间。上诉人认为，被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司在未能举证证明实际被冻结的金额的情况下，根据谁主张谁举证的原则，应承担举证不利的法律后果。2、一审法院查明在申请财产保全时被上诉人贵州黔都冠元建筑工程有限公司与被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司签署的施工合同无效，该事实明显错误。据查本案基础诉讼的法律文书，织金县人民法院（2020）黔0524民初409号生效判决书认定的是被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司与案外人业主方贵州黄蜀葵旅游开发有限公司签署的协议无效。在被上诉人贵州黔都冠元建筑工程有限公司申请财产保全时，被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司与被上诉人贵州黔都冠元建筑工程有限公司签署的协议效力，并没有生效法律文书予以否认，一审法院查明的事实明显错误，以此认定存在保全错误明显错误。二、一审法院适用法律错误：1、一审法院判决上诉人承担赔偿责任，但并未认定保全行为存在过错。上诉人认为基础诉讼的保全行为不存在故意或重大的过失行为，不存在错误，一审法院判决上诉人承担赔偿责任适用法律错误。理由如下尽管织金县人民法院（2020）黔0524民初409号生效判决书认定被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司与案外人业主方贵州黄蜀葵旅游开发有限公司签署的合同无效，但在申请保全之前，并未有任何生效法律文书认定被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司与被上诉人贵州黔都冠元建筑工程有限公司签署的协议无效。且被上诉人贵州黔都冠元建筑工程有限公司与被上诉人确实签署了《建设工程施工合同》并履行了合同义务。至于合同的效力问题，是专业的法律认识问题，即使是专业法律人士，对该问题的看法都是不同的，一审法院以仲裁未认可被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司与案外人业主方贵州黄蜀葵旅游开发有限公司签署的合同无效即认可被上诉人贵州黔都冠元建筑工程有限公司需为申请保全行为承担责任，明显违反了法律对保全错误认定的标准。上诉人认为，诉讼保全是为了保障将来的判决能够得到履行，不能以基础诉讼的判决结果来简单认定申请人是否应承担赔偿责任。本案中，申请人确实与被申请人签署了施工合同及补充协议，且履行了合同义务，其依据合同起诉被上诉人并申请保全，不存在故意或重大过失，更不存在恶意诉讼的行为，其保全申请行为不存在法律规定的过错。关于该观点，最高人民法院和贵州省高院甚至毕节中院均有判例支持和参考。综上，被上诉人贵州黔都冠元建筑工程有限公司不存在保全过错，上诉人不应承担赔偿责任。2、一审法院按照全国银行业同业拆借中心公布的同期贷款利息的1.3倍计算损失，该计算方式显失公平。首先不应乘以1.3倍进行计算，即使存在保全错误，仅应当以实际损失来进行计算其损失；其次即使按照贷款利率计算，也应该扣除实际冻结金额在冻结期间的孳息后进行计算。综上，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人不承担赔偿责任。

淇铃公司二审答辩称：1．一审法院并未直接认定裁定保全期间实际保全的金额为800万元，仅仅对裁定保全的金额以及裁定保全期间进行认定，另外，贵阳仲裁委已经认定答辩人的织金分公司与黔都公司签订的施工合同无效，上诉人提出无任何法律文书否定该施工合同效力明显违背客观事实；2．一审判决已经对黔都公司滥用权利作出了说明，事实上，黔都公司提供的施工合同及补充协议均有大量涂改痕迹，上诉人在未尽审慎义务的情况下，直接出具保函，明显具有过错，应当承担保险替代责任。关于上诉人未尽审查义务以及黔都公司存在过错的理由已在一审中进行论述，不再赘述；3．一审判决符合公平正义原则，上诉人混淆视听，故意认为一审法院认定保全期间实际保全金额为800万元，进而认为一审判决无事实依据，其上诉请求不应获得支持。

黔都公司二审答辩称：黔都公司在2019年底向贵阳仲裁委提起仲裁，根据淇铃公司和黔都公司签订的合同，办理工程施工许可和规划许可是淇铃公司义务，而该合同被认定无效也是因为淇铃公司与黄蜀葵公司之间的总包合同被认定无效，但黔都公司起诉依据是客观真实的，黔都公司并无任何恶意诉讼或恶意保全的故意或行为，案涉合同被认定无效也是淇铃公司主动或故意导致合同无效，黔都公司不存在任何过错，保险公司也不应当承担任何保全赔偿责任。

原审原告淇铃公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决二被告立即赔偿原告损失1224400元；二、本案案件受理费由二被告承担。

一审法院经审理查明：原告公司织金分公司与被告黔都冠元建筑公司于2019年3月15日签订《建设工程施工合作协议》及《建设工程内部施工合作补充协议》，建设项目为荷叶上的村庄或荷韵水乡均是同一工程项目称呼。开工日期从2019年2月20日，工期1100天。双方因合同履行发生争纠纷，向织金县人民法院提起诉讼，但是原告从签合同时起至诉讼时均未办理工程规划许可证、施工许可证，被告一直未实施该工程。贵州省织金县人民法院以原告与被告黔都冠元建筑公司合同约定建设工程未取得规划审批、施工审批，于2020年3月30日作出（2020）黔0524民初409号判决书判决确认合同无效。被告黔都冠元建筑公司向贵阳仲裁委申请仲裁请求原告支付工程预付款、进度款、停工损失及以上述款项计算违约金。在仲裁庭审理期间，被告黔都冠元建筑公司提供其在平安财险贵州分公司保险金额为800万元的12129043900851512662号保险单作为担保向法院申请诉讼财产保全，请求冻结原告账户资金800万元，法院于2019年12月26日作出（2019）黔0502财保35号裁定书，对原告账户资金800万元范围内执行冻结。贵阳仲裁委以被告黔都冠元建筑公司仲裁请求无事实基础为由于2020年7月8日作出（2020）贵仲裁字第0005号裁决书，驳回被告黔都冠元建筑公司的仲裁请求。经原告2020年7月15日申请，法院于2020年7月16日作出（2020）黔0502财保35之二号裁定书裁定解除对原告淇铃交通建筑公司账户资金800万元的冻结。

一审法院认为：公民、法人和其他组织的合法财产受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”本案中，被告黔都冠元建筑公司在织金县法院判决其与原告签订建设工程施工合作协议为无效合同后，又向贵阳仲裁委申请仲裁，在仲裁审理期间向法院申请财产保全，经仲裁庭认定其仲裁请求无事实基础而被裁决驳回。故被告黔都冠元建筑公司申请诉中财产保全导致原告公司权益遭受损害，应当对原告的损失承担过错赔偿责任。由于被告黔都冠元建筑公司在被告平安财险贵州分公司投保财产保全险（保险单号12129043900851512662、保险金额为800万元），故根据《保险法》第六十五条规定，原告的损失应当由被告平安财险贵州分公司在保险限额范围内替代赔偿。原告资金账户被冻结期间，当然需要向他人拆借资金维持公司运转，但是原告主张的利息无债权凭证佐证且合法计算依据，法院按照全国银行业间同业拆借中心公布的一年期市场贷款报价利率的1.3倍即5.005％酌情支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十九条、《中国华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司于判决发生法律效力之日起在保险责任限额内以财产保全金额8000000元为基数按年利率5.005％计算从2019年12月26日起向原告贵州淇铃交通建筑工程有限公司支付利息至2020年7月16日止。二、驳回原告贵州淇铃交通建筑工程有限公司的其他本诉请求。本案本诉受理费减半收取人民币8359元，由原告贵州淇铃交通建筑工程有限公司负担6048元，由被告贵州黔都冠元建筑工程有限公司负担2311元。

二审中，淇铃公司提交以下证据：1．中国农业银行分页帐，拟证明从2019年12月31日至2020年7月16日期间，淇铃公司的账户被保全的金额均超过了800万元。黔都公司质证认为，该证据无原件核对，对其真实性不予认可，另外，当时申请保全的仅一个账户，现在淇铃公司提供了几个账户，不确定是否均为法院保全的账户，而且从账户余额来看，淇铃公司在查封期间仍然可以发生正常的借贷，也就是保全行为并未影响该公司正常运转，没有造成任何损失。保险公司质证意见与黔都公司意见一致。

二审中，黔都公司提交以下证据：1．淇铃公司和其分公司向仲裁委提交的证据清单以及淇铃公司与黄蜀葵公司签订的总包合同，证明淇铃公司及其分公司对现场工程是由黔都公司施工是认可的，只是认为工程量达不到起诉的工程量，由此证明淇铃公司所称案涉工程不是黔都公司施工与事实不符，同时证明崔婷是作为淇铃公司委托代办而签订合同的。保险公司质证认为，对该证据三星无异议，能够证明黔都公司是实际施工人的事实，也证明崔婷是淇铃公司员工并代表淇铃公司签订合同的事实，证明淇铃公司所述内容不实。淇铃公司质证认为，对该证据三性无异议，但达不到其证明目的，该组证据是在仲裁庭审中出示，但仲裁委都无法认定黔都公司实施了工程，且崔婷并非淇铃公司员工；2．《内部施工合作协议》，证明崔婷是作为项目负责人与黔都公司签订合同，后又以淇铃公司名义与黔都公司签订了补充协议，黔都公司已经按照协议约定将保证金支付给崔婷，黔都公司进场施工的产值接近70万元，但淇铃公司并没有按照合同约定付款，黔都公司依法提起诉讼，且最后未得到仲裁支持的原因是淇铃公司起诉确认总包合同无效。保险公司对改组证据无异议。淇铃公司认为，对该证据三性无异议，但达不到黔都公司的证明目的，因为织金分公司并没有认可崔婷是我公司员工，也并非将总包合同转包给黔都公司施工，仅是将部分工程分包，并且该合同是陈猫三（谐音）私自拿到公司盖章，负责人并不在现场；3．织金法院民事判决书，拟证明该判决是在黄蜀葵公司缺席的情况下作出，仲裁裁决依据该判决而认定淇铃公司与黔都公司的合同无效，但黔都公司是要求淇铃公司履行合同义务，该起诉符合双方约定。淇铃公司质证认为，对该证据三性无异议，但反而证明黔都公司没有实施过案涉工程，因为该判决书已经认定没有实施工程，因此，在总包单位没有实施工程的情况下，黔都公司应知其作为分包单位是没有实施工程的。

经本院审查认为，对于淇铃公司提交的证据，保险公司和黔都公司虽不认可，但从该证据形式上来看应属真实，且能够证明淇铃公司被保全的金额，本院予以采信。对于黔都公司提交的证据，淇铃公司对三性均无异议，对该部分证据真实性，本院予以采信，但因相关事实已经生效裁判认定，该部分证据达不到黔都公司证明目的。

经二审审理查明：织金县人民法院作出的（2020）黔0524民初409号判决书认定黄蜀葵公司与淇铃织金分公司之间签订的合同无效而非认定淇铃织金分公司与黔都公司签订的合同无效，一审法院对该事实认定错误，本院予以纠正。

经二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，财产保全是申请人为了保证生效裁判得以顺利执行而在一定条件下采取的临时的强制性措施，但在司法实践中，也存在因错误保全导致被申请人遭受损害的情形，故，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，因保全错误导致权利人遭受损失的，应属侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任，故，保全错误损害赔偿责任应适用过错责任原则，须结合申请人的过错因素、所造成的的客观后果等方面综合考量案涉保全行为应否被追责。

关于黔都公司申请财产保全是否存在过错的问题。首先，黔都公司依据其与淇铃织金分公司之间的合同约定向贵阳市仲裁委员会提起仲裁，要求裁决淇铃公司向其支付预付款、进度款、停工损失及相应逾期付款违约金，退还黔都公司支付的50万元履约保证金及相应违约金，同时，申请对淇铃公司财产进行保全，毕节市七星关区人民法院根据贵阳仲裁委员会移交的资料裁定冻结淇铃公司银行存款800万元。此后，贵阳仲裁委员会作出裁决，驳回黔都公司全部仲裁请求。故，从裁判结果来看，黔都公司的请求缺乏事实及法律依据；其次，根据贵阳仲裁委查明的事实，黄蜀葵公司将案涉项目工程施工发包给淇铃织金分公司后，淇铃织金分公司便与黔都公司订立合同，将工程全部转给申请人施工，结合织金县人民法院确认黄蜀葵公司与淇铃织金分公司签订的总包合同无效的情况，黔都公司应当知晓其与淇铃织金分公司签订的合同应属无效，且黔都公司申请仲裁之前直至仲裁中，其就明知案涉工程并未取得相应审批，而基于该原因导致合同无效是因为违反法律禁止性规定，并非上诉人所称属于法律认识范畴的问题，因案涉合同无效，黔都公司要求继续履行合同之请求便得不到支持，因此，黔都公司应当能够预判其仲裁申请难以得到支持；第三，黔都公司虽称其已按照合同约定完成部分工程，但织金县人民法院生效判决认定案涉工程尚未实施，贵阳仲裁委也认定黔都公司所提证据不足以推翻生效判决认定的事实，淇铃公司虽认可案涉工程有部分施工情况，但不确认属于黔都公司实施，加之黔都公司之仲裁请求是继续履行合同而非实际施工人要求支付工程价款，即便黔都公司确有部分施工行为，也不代表其要求淇铃公司履行合同之请求应当得到支持，且黔都公司主张的工程量只有69万余元，不足保全总额的十分之一，即便该项请求成立也不足以证明其要求保全淇铃公司800万元财产具有合理性。综上，黔都公司在提起仲裁之前就应当知晓其请求难以得到支持但依然申请保全淇铃公司财产，在织金法院确认总包合同无效后更加能够预判其裁决结果又不及时申请解除保全，未尽到合理注意义务，存在过错，应当承担相应损害赔偿责任，因上诉人对黔都公司错误保全损害赔偿责任提供担保，一审判决上诉人承担相应损失赔偿责任并无不当。

关于淇铃公司损失的认定问题。经查，一审法院虽未查清淇铃公司被保全的具体金额，但从淇铃公司二审提交的证据来看，该账户2019年12月26日至2020年7月16日期间的余额均超过800万元，而毕节市七星关区人民法院裁定保全的是淇铃公司银行存款800万元，故，一审认定淇铃公司被保全金额为800万元并无不当，且一审法院根据保全裁定和解除保全裁定的时间来认定保全期间符合本案实际。至于损失问题，本院认为，在淇铃公司银行存款被冻结后，如存在资金周转困难，其势必需要对外举债，而因此支付的利息便应当认定为因保全行为导致的损失，由于淇铃公司所主张的损失过高，一审法院根据本案实际酌情按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款报价利率的1.3倍计算淇铃公司损失并无不当。另外，由于存款冻结期间依然需要计付利息，而该利息属于存款所有人而非保全申请人，上诉人要求扣减该800万元在保全期间所得存款利息的上诉请求无法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10832.00元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　舒平

审判员　　代珊

审判员　　吴丹

二〇二一年六月二十八日

书记员　　钟帝