***、湖南亿豪建设工程有限公司等民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘06民终2273号 上诉人（原审原告）：***，男，1958年2月16日出生，汉族，住临湘市。 委托诉讼代理人:***,临湘市民声法律服务所法律工作者。 委任诉讼代理人:**，临湘市民声法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告)：湖南亿豪建设工程有限公司，住所地岳阳经济技术开发区木里港管理处岳阳现代装备制造产业园研发楼11楼1105室。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人:***，湖南湘***事务所律师。 原审被告：国任财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市雨花区桂花路271号左家塘街道办事处7楼。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹彬，男，汉族，1992年9月12日出生，住临湘市，系国任财产保险股份有限公司湖南分公司员工。 上诉人***、湖南亿豪建设工程有限公司（以下简称亿豪公司）以及原审被告国任财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称国任财险湖南分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2022）湘0682民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，改判***不承担责任，即***不应自行承担损失22341.92元。2、判令亿豪建设公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人没有过错。首先是“因吊车司机在起吊钢板过程中，因钢板突然横向摆动”将上诉人撞倒受伤，吊车司机的过错明显。其次,亿豪公司未提交证据证明上诉人未尽到注意安全的义务导致自己受伤。第三，上诉人是根据亿豪公司的工作安排，在工作时间，因为劳动而受到安全生产事故的伤害，本应认定为工伤，但因上诉人的年龄已经超过法定退休年龄而不具有工伤认定的资格。即使不能认定为工伤，上诉人以提供劳务者受害纠纷起诉本案，一审法院也应参照工伤适用“无过错原则”进行判决，被上诉人不应承担责任。第四，亿豪公司作为组织施工作业的安全保障义务人，发生工伤事故后，在没有组织调查确认安全事故责任人的情况下，法院不应该认定上诉人承担20%的责任。二、一审判决查明的事实中亿豪公司过错明显，却在划分事故责任比例时，减轻了被上诉人的责任，明显对上诉人不公，应予纠正。 亿豪公司辩称，1、一审判决认定***承担事故的20%责任准确，本案案由系提供劳务者受害责任纠纷，而不是工伤，***与亿豪公司之间是短期、临时的劳务关系，而不是长期的劳动关系，所以不可能适用无过错原则；2、对事故发生的过程，***的陈述自相矛盾，同时***作为专业的建筑业施工人士，应当具备相应的专业知识及防护措施，在其他同时施工的工友没有受伤的前提之下，这说明意外的发生并非是吊车司机操作不当，而是***疏于防范，导致事故发生。请求驳回***的上诉请求。 亿豪公司上诉请求，1、撤销一审判决，改判亿豪公司赔偿***16441元；2、由***承担相应诉讼费用。事实和理由：1、认定护理费标准过高，应适用2021年湖南省城镇私营单位在岗职工居民服务行业44412元/年计算护理费；2、赔偿数额计算方式不当，不应先减除国任财险湖南分公司应承担的赔偿费用后再按责计算，应当是按赔偿总额计算各自承担费用；3、上诉人垫付的2430元应当得到认定。 ***辩称，1、一审法院的计算标准存在错误，上诉人的判决书是在新标准出台之后，应该按照74980元每年计算误工损失；2、赔偿数额计算方式正确；3、没有证据证明上诉人垫付2430元；4、***不应承担责任。 国任财险湖南分公司答辩称，针对两上诉人的上诉，不发表答辩意见。 ***向一审法院起诉请求，判令1、亿豪公司与国任财险湖南分公司赔偿***各项损失共计179536元；2、亿豪公司与国任财险湖南分公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：亿豪公司承接了临湘市水环境综合治理PPP工程（以下简称水环境工程)。2021年4月，***受亿豪公司的雇请在水环境工程务工，工作内容是当天随机安排，工资为180元每天，工资按月发放。2021年5月30日下午，受亿豪公司的安排，***与其他两名工友从临湘市永昌路拆卸钢板后,将钢板运往位于飞跃村峡山组的仓库存放，吊车司机在起吊钢板过程中，因钢板突然横向摆动,将位于吊机下面的***撞倒在地导致受伤，工友当即报保险,国任财险湖南分公司在事发后出了险。***被送往临湘市人民医院住院治疗98天，花费医药费40843.99元，该费用系亿豪公司垫付。出院后产生医药费1417.4元，系***支付。从2021年8月至11月9日，亿豪公司分三次向***共计支付营养费6000元。***出院后对其伤情申请了鉴定，2021年12月16日，岳阳市春风司法鉴定所出具鉴定意见书,认定：1.***所受损伤为左胫骨平台骨折；右腓骨小头骨折；**内侧半月板损伤；双大腿及双膝皮肤挫伤；唇部软组织伤；颅内硬膜下积液。2.***左胫骨平台骨折内固定术后**关节功能丧失约45%，构成十级伤残。3.追加后续医药费3500元、***4500元、取内固定费12000元，合计20000元。4.自受伤之日起误工180天、护理90天、营养60天。本次鉴定花费2000元，系***支付。亿豪公司为案涉水环境工程项目在国任财险湖南分公司投保了《建筑施工人员团体意外伤害保险》，保险责任为：意外伤害身故/残疾每人50万元，意外伤害医疗每人5万元。保单约定:1.对符合条款约定的意外伤害医疗费用,每次事故扣除100元免赔后按80%比例赔付；2.发生事故必须24小时内向我司报案，身故案件必须同时向公安报案，未报案或过期报案加扣最低免赔率20%，直至拒赔，因不可抗力导致的延迟报案除外。《建筑施工人员团体意外伤害保险条款》第七条：对于下列费用，保险人不负给付保险金责任：……(三）营养费、***、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、伙食费、误工费、丧葬费…。本案一审立案后，亿豪公司申请对***的后续医药费、***、取内固定费及营养期、护理期、误工期进行重新鉴定，经委托鉴定程序后,2022年5月25日,岳阳市巴陵司法鉴定所出具鉴定意见书，认定追加后续医药费1000元、***1000元、二期取内固定12000元或实际产生费用的发票核算,建议自受伤之日起误工180天、一人护理90天、营养60天。本次鉴定费用系亿豪公司支付。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，***的损失认定如下：1.医疗费根据临湘市人民医院加盖公章的住院费用明细表及医药费发票认定42261.39元（40843.99元+16元+24元+583元+794.4元)；2.根据重新鉴定意见认定后续医疗费1000元，取内固定费12000元，合计13000元；3.住院伙食补助费5880元（60元/天×98天)；4.营养费1800元（30元/天×60天)，医疗损失计62941.39元；5.精神抚慰金5000元；6、***1000元；7.残疾赔偿金76272.2元（44866元×17年×10%)；8.护理费19585元（79428元/年÷365天×90天)，***未提供护理人员的身份信息及银行流水等证明护理人员的收入情况，一审法院参照2021年湖南省城镇非私营单位在岗职工居民服务行业79428元/年的标准计算护理费；9.***从事的行业为建筑业，月收入金额不固定，无法证明其有稳定的收入金额，故根据其行业性质参照2021年湖南省城镇私营单位就业人员建筑业54102元/年的标准计算误工损失，误工费为26680.44元（54102元/年÷365天×180天)；10.交通费没有提供发票，根据住院天数及实际需要认定1960元，伤残损失合计130497.64元；11.鉴定费根据发票认定2000元。合计195439.03元。***受雇于亿豪公司为其提供劳务,在提供劳务期间人身遭受侵害,有权要求接受劳务的亿豪公司承担赔偿责任,亿豪公司在国任财险湖南分公司投保了《建筑施工人员团体意外伤害保险》，事故发生在保险合同期限内,国任财险湖南分公司应根据保险合同的约定承担保险理赔义务。国任财险湖南分公司抗辩亿豪公司延迟报案要求核减免赔率,一审法院认为，根据国任财险湖南分公司提供的报险记录，出险时间为2021年5月30日16时许，与本案事故发生时间较为接近，可以认定在事故后，国任财险湖南分公司的保险人员已经出险并勘查了事故现场，尽管系统显示的报险时间为2021年6月3日,但这属于保险公司内部的管理事项,并不能否定被保险人亿豪公司已经尽到了及时报险的义务,故国任财险湖南分公司要求核减免赔率的主张没有依据，一审法院不予支持。根据保险合同的约定及原告的伤残等级,国任财险湖南分公司应赔付伤残赔偿金50000元、医疗费33729.11元(42261.39元-100元）×80%)，合计83729.11元。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款规定“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”亿豪公司作为雇主，在指示雇员从事拆卸钢板这种高度危险作业时,没有采取安全的防护措施，也没有对雇员加强安全方面的教育,导致***受伤，存在较大的过错，应承担主要责任。***作为雇员，明知其工作内容具有较大的危险性,在从事危险作业时自身未尽到足够的注意义务，致使自己被砸伤，也具有过错，应承担次要责任。综合原告与亿豪公司的过错程度，一审法院酌情认定由***承担20%的责任，由亿豪公司承担80%的责任。扣除保险赔付费用后，亿豪公司应赔付89368元{（195439.03元-83729.11元）×80%}，抵扣亿豪公司已经垫付的46843.99元（40843.99元+6000元)，亿豪公司应赔付42524.01元。对***的损失，由国任财险湖南分公司赔付83729.11元，由亿豪公司赔付42524.01元，由***自行承担22341.92元。亿豪公司抗辩2021年5月30日另行支付了医药费2430元（2000元+430元）要求扣减，亿豪公司没有提供发票，无法认定实际已经支付了该费用,一审法院不予扣减。亿豪公司申请重新鉴定支付了鉴定费，重新鉴定的结论与第一次鉴定结论差距较小,并没有推翻原鉴定结论，重新鉴定费用应由亿豪公司自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条规定，一审法院判决：一、国任财产保险股份有限公司湖南分公司赔偿***83729.11元；二、湖南亿豪建设工程有限公司赔偿***42524.01元;上述第一、二项义务限一审判决生效后五日内履行完毕。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3636元，减半收取1818元，由国任财产保险股份有限公司湖南分公司负担938元,由湖南亿豪建设工程有限公司负担463元，由***负担417元。 本院二审期间，***、亿豪公司、国任财险湖南分公司均未提供新证据。 本院认为，本案的焦点为：1、***的损失金额应当如何认定，护理费的计算是否恰当；2、***、亿豪公司的责任划分是否恰当；3、责任的计算方式是否恰当。 关于焦点1,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，***因受伤住院、受伤致残，事实上需要护理，***未提供护理人员收入情况，护理人员属服务人员，一审法院参照2021年湖南省城镇非私营单位在岗职工居民服务业79428元每年的标准计算护理费，并无不当。 关于焦点2，亿豪公司雇请***在水环境工程务工，双方关系具有临时性，双方并未形成长期稳定的劳动关系，因此双方形成雇佣关系。***在提供劳务时自身遭受损害所引发的纠纷,属于提供劳务者受害责任纠纷,一审判决对本案双方当事人的法律关系性质的认定正确。亿豪公司作为雇主，没有加强对雇员的施工安全教育，也没有采取安全的防护措施，是导致***受伤的主要原因，***缺乏安全意识，在现场施工过程中未尽相应的安全注意义务，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”,认定***承担事故的20%责任，并无不当，***的上诉请求判令亿豪公司承担100%的责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。 关于焦点3，亿豪公司为***等工人购买了团体意外伤害险,根据涉案保险条款的约定,亿豪公司系该保险的被保险人和受益人,亦系保险金的给付对象。因此,一审判决直接将保险理赔款从***的总损失中予以扣除,符合合同约定和法律规定,且一审判决的上述扣除行为,实际上也减少了亿豪公司的赔偿金额,已经实现亿豪公司签订保险合同规避自身风险的目的，亿豪公司上诉请求保险金应当在亿豪公司应承担的赔偿款中减除,本院不予支持。亿豪公司上诉请求核减亿豪公司另行垫付的2430元，经查，一审判决已核减亿豪公司垫付的46843.99元，亿豪公司对其另行垫付2430元未提供证据证明，根据法律规定，应自行承担不利后果，本院不予支持亿豪公司提出的要求另行核减2430元的上诉意见。 综上所述，***、湖南亿豪建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费811元，由***负担359元，湖南亿豪建设工程有限公司负担452元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十月二十五日 书记员　　蒋　正