北京中青嘉业建筑安装有限公司、深圳市汉高建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终15490号

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中青嘉业建筑安装有限公司，。

法定代表人：李广田，经理。

委托诉讼代理人：刘玉伟，北京恒略律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市汉高建设有限公司。

法定代表人：吕志阳，董事长。

委托诉讼代理人：王富才，北京大成（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋传婕，北京大成（青岛）律师事务所实习律师。

原审被告：孙乾金。

上诉人北京中青嘉业建筑安装有限公司（以下简称中青公司）因与被上诉人深圳市汉高建设有限公司（以下简称汉高公司）、原审被告孙乾金建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初6013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中青公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判汉高公司支付中青公司工程款149813.39元；2.本案一、二审诉讼费用、保全费用由汉高公司承担。事实和理由：一审对于中青公司要求汉高公司支付的春节加班补助10万元并未支持，理由是“原告提交的协议中两被告明确认可原告已支付1764600元以及春节加班补助10万元”。但一审这一认定明显误解了汉高公司所提供《协议》的性质和内容，属于认定事实不清。一、汉高公司提供的《协议》上虽有中青公司和孙乾金盖章，但并无汉高公司盖章，属于三方之间沟通协商的过程文件，而且汉高公司并未提供其向中青公司或孙乾金支付10万元的交易凭证，无法证明汉高公司已经支付春节加班补助10万元。根据交易惯例，收款方会先向付款方出具收到款项的证明文件(例如本案中的《协议》或者收据、发票等)，付款方收到这些证明文件后，再向收款方支付款项。本案中也是如此，在与汉高公司的沟通协商过程中，中青嘉业公司和孙乾金先向汉高公司出具了加盖公章的《协议》，本意是待汉高公司也盖章后《协议》生效，再由汉高公司支付春节加班补助10万元，各方再按照《协议》各项内容履行相应义务、解决各方纠纷；不料，汉高公司收到《协议》后并未签章，也未支付春节加班补助10万元，因此该《协议》相应地并未生效，双方纠纷并未得以解决，以致成讼。因此，《协议》上虽有“甲方(即汉高公司)此前已按合同约定支付了…2020年春节期间加班补助款壹拾万元整”之表述，且有中青嘉业公司和孙乾金签章，但并不意味着这笔款项已经实际支付；该笔款项是否实际支付，还是要看汉高公司是否有实际的支付行为。所以，仅仅依据该《协议》并不能认定汉高公司已经实际支付了该款项。如果汉高公司主张其已经支付了该款项，那么汉高公司应当提供相应的付款凭证。如果是银行转账，汉高公司应当提供银行流水或者银行电子回执；如果是现金支付(虽然实际上，双方都是比较大型、正规的建筑公司，并不会使用现金交易的方式，而且就双方交易实践来看，也从未采取现金交易的方式)，也应当提供相应的收据或者发票。但实际上，汉高公司并未提供任何此类证据，因此无法证明其已经支付了春节加班补助10万元。二、汉高公司提供的《2#楼幕墙施工班组施工工程量清单―一产值汇总表》各项数据仅仅是对工程量产值的计算，其中并不包括春节加班补助费用，所谓的实际完成产值2436582.19元，实际上并不包括春节加班补助费10万元，因此，本案所涉及的汉高公司应当支付给中青公司总款项应为2436582.19元(实际完成产值)+100000元(春节加班补助费用)=2536582.19元，而不仅仅是《产值汇总表》所记载的2436582.19元。按照这一逻辑计算，汉高公司还需要向中青嘉业公司支付的剩余工程款应当149813.39元，即2536582.19元(汉高公司应当支付的总款项)一2386768.8元(汉高公司和中青嘉业公司共同确认的已支付款项)=149813.39元，比一审计算所得的剩余工程款多10万元，这10万元正是汉高公司欠付的春节加班补助费用。从这个角度来看，依然可以得出汉高公司并未支付春节加班补助10万元这一结论。

汉高公司辩称,一、一审对加班费的认定正确，汉高公司一审期间已支付孙乾金及工人张文青12780元，已在一审判决数额中予以抵扣。二、中青公司与孙乾金系挂靠关系，中青公司对于付款的情况以及施工细节并不清楚，无非是代孙乾金主张权利。一审证据中孙乾金与协议和产值汇总表中两次确认汉高公司已向其支付春节加班费10万元的补助。三、孙乾金以及中青公司在协议和产值汇总表中的自认并非受胁迫或者欺诈的情况下签字和盖章，中青公司无权主张10万元的春节加班补助。

汉高公司向一审法院起诉请求：1.判决中青公司、孙乾金赔偿因其施工不足造成的直接损失141883元；2.判决中青公司、孙乾金赔偿维修改造施工费286500元；3.判决中青公司、孙乾金赔偿因其中图退场造成的经济损失189435.62元；4.判决中青公司、孙乾金承担本案诉讼费、保全费、鉴定费和诉责险保费。

中青公司向一审法院反诉请求：1.判决汉高公司支付剩余工程款541490元；2.本案诉讼费由汉高公司承担。

一审法院认定事实：2019年12月，汉高公司与中青公司签订《劳务安装合同》，约定由中青公司为汉高公司进行青岛国际院士产业核心区先导区（生物医药区）工程2#楼幕墙工程进行施工，承包方式以固定综合单价，工程量按实结算，预计进场日期2019年12月1日，预计竣工日期2020年3月1日。工程款结算支付方式为，本合同总工程经原告验收合格后付至完成工程量的85%给被告，工程竣工结算后三个月内付至结算额97%，余款作为质保金在竣工验收后质保期满一个月内支付。约定原告派驻现场的负责人为沈意军，被告派驻的现场负责人为孙乾金。落款处汉高公司与中青公司均在落款处盖章、代理人孙乾金签字确认。2020年6月，孙乾金代表中青公司向汉高公司出具协议，内容为截至2020年6月18日中青公司累计完成产值2436582.19元，汉高公司此前已支付1764600元和2020年春节期间加班补助款10万元，汉高公司在协议签订后一次性支付中青公司90万元，其中包含2020年6月18日前完成的所有工程量产值、现场零星用工签证费用等所有费用，此工程中青公司、孙乾金不再向汉高公司申请其他一切费用……中青公司在落款处盖章，孙乾金签字确认。2020年6月20日2#楼幕墙施工班组施工工程量清单——产值汇总表中列明全部完成产值2587341.2元,施工未完成项目扣除费用150759.01元，实际完成产值2436582.19元，已支付1764600元，未支付进度款671982.19元。2#楼幕墙施工班组施工工程量清单——扣除项目表中，确认的施工未完成项目中班组承担150759元。上述两份表格均由中青公司盖章、孙乾金签字确认。合同签订后，中青公司进行了施工。汉高公司称中青公司、孙乾金自2019年12月1日进场施工，2020年6月5日中途撤场，自孙乾金班组施工以来，一直存在人员不足，施工质量问题，所以汉高公司不得已与马军班组另行签订合同施工，以争取工期。中青公司称，中青公司是在双方协商一致后退场的，并非私自退场，所谓“施工不足”并非其单方造成的，而是双方协商一致的结果，双方已经对工程完成情况进行了确认，并已经在结算金额中明确体现，不存在所谓施工质量不合格造成需要维修改造施工的问题。对于工程款的支付，汉高公司称支付了人工费379600元，包含在1764600元，加上10万元，是1864600元。在2020年6月18日之前汉高公司共支付款项1864600元，加上522168.80元，汉高公司共支付2386768.80元。中青公司称，补助费10万元没有付。对379600元没有异议，是2020年6月20日前付的。对522168.80元没有异议。对1485000元没有异议。中青公司自2020年1月至2020年7月向汉高公司开具了2897695.5元的增值税专用发票。

经庭询，汉高公司明确第一项损失141883元是指中青公司、孙乾金应分摊的叉车吊车费用加板块的安装费，该两项费用均是中青公司、孙乾金施工不足造成的。之所以在2020年4月12日与马军班组签订协议，实际原因是中青公司、孙乾金人员不足，施工质量不好。第二项诉讼请求是改造施工费是工程结算书最后一页备注，第四项与第五项加起来即是第二项诉讼请求，是对孙乾金施工改造部分。诉讼请求第三项是中青公司、孙乾金未完工部分的工程量是2797476.66元减去2587341.20元，而马军班组对于中青公司、孙乾金未完工项目的实际工程量为399571.08元，399571.08－（2797476.66-2587341.20）就是中青公司、孙乾金中途退场造成的未完工部分的扩大损失189435.62元。

一审法院认为，汉高公司与中青公司签订合同系双方当事人的真实意思表示，依法成立并有效，对双方当事人均具有法律拘束力，双方当事人均应当按照协议约定履行各自的义务。关于汉高公司第一、三项诉讼请求，汉高公司称由于施工人员不足造成了费用和损失应当由中青公司、孙乾金承担的主张，中青公司辩称汉高公司擅自委托其他施工班组入驻进行施工。汉高公司应当提交证据证明中青公司存在确有“施工不足”或质量问题导致需要其他施工队进驻分摊施工的情形，但汉高公司未提交相应证据证明其主张，应当承担举证不能的责任。因此对汉高公司的该项诉讼请求，不予支持。

关于汉高公司的第二项诉讼，汉高公司主张按照施工结算书中的金额计算相关费用，因汉高公司提交的该证据中青公司、孙乾金不予认可，且双方已就结算达成了协议，汉高公司的该项主张，无事实和法律依据，不予支持。

关于中青公司的反诉请求，中青公司主张其实际完成了2897695.5元的工程量，并提交增值税专用发票予以证明。首先，被告根据汉高公司提交的协议载明中青公司累计完成产值2436582.19元，与汉高公司提交的产值汇总表中扣除未完成项目部门后的实际完成产值数额相一致，中青公司及孙乾金均在上面签字，应当视为中青公司、孙乾金对工程量进行了确认。其次，中青公司虽开具了与协议中数额不符的发票金额，但发票数额不能作为反映实际工程量的直接证据，需要其他证据予以补强，中青公司未提交其他证据予以证明对其超过协议约定部分的工程量进行了施工，证据不足，对中青公司的上述主张，不予采纳。汉高公司提交的协议中中青公司、孙乾金明确认可汉高公司已支付1764600元以及春节加班补助10万元，庭审中中青公司认可汉高公司直接支付其他班组的人工费522168.80元，以上共计2386768.8元，剩余工程款49813.39元（2436582.19元-1764600元-100000元-522168.8元）汉高公司应当支付中青公司。

一审判决：一、深圳市汉高建设有限公司于判决书生效之日起十日内支付给北京中青嘉业建筑安装有限公司工程款49813.39元；二、驳回深圳市汉高建设有限公司对被告北京中青嘉业建筑安装有限公司、孙乾金的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9042元，保全费3220元，共计12262元，由深圳市汉高建设有限公司负担；反诉案件受理费4608元，由深圳市汉高建设有限公司负担424元，由北京中青嘉业建筑安装有限公司负担4184元。

二审中，汉高公司提交证据一，张文青的身份证明;证据二，张文青签署的承诺书;证据三，汉高公司的副总李尚支付劳务款12780元的凭证。拟证明除一审判决认定支付的款项外，2021年6月23日汉高公司向中青公司的工人张文青支付了额外的劳务款12780元。

中青公司质证称，一、该证据不是一审判决后二审期间形成的新证据，不应作为二审新证据质证；二、张文青跟李尚的交易凭证与本案汉高公司和中青公司没有任何关联性；三、一审时汉高公司和中青公司有过核对，张文青并不在名单之内，不在代付工资的范围内，所以与本案无关。

本院认为，汉高公司二审提交证据证明除一审判决认定的支付数额外，其另向中青公司支付了劳务费12780元，因一审判决后汉高公司并未提起上诉，对汉高公司提交的该证据，本院不作认定。

本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审双方争议的焦点为一审认定汉高公司已支付中青公司2020年春节期间加班补助费10万元是否正确。对此，本院认为，孙乾金代表中青公司向汉高公司出具的协议载明汉高公司此前已支付1764600元和2020年春节期间加班补助款10万元，该协议中青公司亦盖章确认，从该协议内容看中青公司、孙乾金认可汉高公司支付2020年春节期间加班补助费10万元的事实，据此，一审认定汉高公司已支付中青公司2020年春节期间加班补助费10万元是正确的。因协议中中青公司对汉高公司支付2020年春节期间加班补助费10万元的陈述是对该事实的确认，该事实并不需再由汉高公司盖章确认才能认定，中青公司主张该协议并无汉高公司盖章，不能作为认定汉高公司支付加班补助费10万元依据的理由不能成立。同时，在中青公司对该事实已经确认的情况下，无需汉高公司再举证证明该事实，中青公司主张汉高公司并未提供已向中青公司或孙乾金支付10万元的交易凭证，无法证明汉高公司已经支付春节加班补助10万元的理由亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，中青公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人北京中青嘉业建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　楷

审 判 员　　孙向东

审 判 员　　潘红艳

二〇二一年十二月二十七日

法官助理　　张　菁

书 记 员　　孔　怡

书 记 员　　庞连捷