**与**、安徽远博建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

安徽省阜阳市颍州区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖1202民初7437号

原告:**,男,1986年3月9日出生,汉族,住安徽省阜阳市颍州区。

委托诉讼代理人：杜施雷，安徽金睿律师事务所律师。

被告:**,男,1983年11月2日出生,汉族，住安徽省阜阳市颍东区。

委托诉讼代理人：张娜，安徽风采律师事务所律师。

被告:安徽远博建设工程有限公司,住阜阳市颍州区清河街道办事处阜王路666号易景国际花园S4#商住楼1204户。

法定代表人：巩超，该公司经理。

原告**诉被告安徽远博建设工程有限公司（以下简称:远博建设公司）、**提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年12月8日立案后，依法适用简易程序，于2018年4月16日公开开庭进行了审理。原告**及委托诉讼代理人杜施雷、被告**的委托诉讼代理人张娜到庭参加了诉讼，被告远博建设公司经本院合法传唤，无正当理由未能到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项损失387046.42元[具体为医疗费11472.02元、误工费21123元（150×140.82），护理费7291.2元（60×121.52）、营养费3000元（60×50）、住院伙食补助费750元（15×50）、伤残赔偿金64143.2元（29156×20×11%）、鉴定费1200元、精神抚慰金7000元，交通费1000元、XG821挖掘机损失95900元、XG821挖掘机停运损失147767元，评估费8600元、施救费17800元]；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：远博建设公司是颍州区王店镇植物园拆迁工程的施工单位，其将部分拆迁工程部分包给**，原告受雇于**,在颍州区王店镇植物园从事拆迁工作。2017年6月20日18时左右,原告驾驶自己的XG821挖掘机依照**的工作指令在王店镇史庄北头实施拆迁，由于**的指挥不当，使得房屋整体坍塌将正在作业的原告埋压在挖掘机里面，后被送往医院治疗，经鉴定原告的损伤构成两个十级伤残。XG821挖掘机损毁严重，已无法正常使用。因被告一直没有支付原告分文的赔偿费用,故原告只有付诸法律,请求人民法院根据有关法律规定，依法支持原告的诉讼请求，以保护公民的合法权益。审理中，原告撤回要求被告赔偿其XG821挖掘机停运损失147767元的诉讼请求。

**辩称，一、原告在起诉书中的叙述与事实不符。本起事故的发生与原告不具备操作资质以及操作失误有着直接关系，责任在原告。事故发生后，**基于人道主义精神，对原告予以多方面的经济支持，前后为原告垫付医疗费和生活费共计66243.95元。二、**与原告之间的法律关系是承揽关系，而不是雇佣关系，其诉讼请求也不成立，依法应予以驳回。本案原告的工作目的是完成指定区域建筑物及附属物的拆除，由原告使用自己所有的设备XG821挖掘机自主独立作业，与**之间不存在领导与服从的关系，结算方式是完成后支付报酬。因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任”。其次，**在本案中并无任何过错，依法不应承担赔偿责任。原告承揽**的工作，是**联系孙春钱、王凤伟承揽本次工作，然后孙春钱、王凤伟安排原告自带设备工作的。**在定做或选任上并无任何过失，因此依法不应承担赔偿责任。三、原告的各项赔偿无事实和法律依据，依法应不予认可。首先，通过对原告与**之间法律关系的分析可以看出，原告与**之间属于承揽关系对原告的各项损失不承担赔偿责任。其次，原告诉请的挖掘机停运损失等无法律依据，依法应不予支持。根据相关法律规定，所谓停运损失其前提是受损车辆属于依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因事故导致其无法从事经营活动，而造成经济收入的减少，即国家对合法运营在停运期间的损失补偿。本案中，原告并未提供证据证明该挖掘机归原告所有，对其实际收入水平、是否属于必要的停运、有没有采取补救措施、是否具备合法资质属于合法运营均无充分证据予以证明，依法应不予支持。退一步讲，即使原告的挖掘机是合法运营，反而更能印证了**在与原告的承揽关系中无任何选任过错，依法更不应承担赔偿责任。第三、通过**提供的相关证据和证人证言可以印证，**已为原告垫付医疗费和生活费共计66243.95元，依法应返还**或予以扣除。综上所述，请法庭依法查明事实，驳回原告对**的诉讼请求。

远博建设公司未答辩。

本院经审理认定事实如下：远博建设公司是颍州区王店镇植物园拆迁工程的施工单位，其将部分拆迁工程部分包给**，因拆迁需要挖掘机，**雇佣原告等有挖掘机的人员在颍州区王店镇植物园从事拆迁工作。2017年6月20日18时左右,原告驾驶自己的XG821挖掘机在该工地从事拆迁工作的过程中，被拆除房屋整体坍塌，将正在操作挖掘机作业的原告埋压在挖掘机里面。原告被救出后被送到阜阳市人民医院住院治疗，住院20天，花去医疗费31287.29元，后转入阜阳市第二人民医院住院治疗，住院15天，花去医疗费8674.38元。原告在阜阳市人民医院和阜阳市第二人民医院的住院费用均系**垫付,**共计垫付原告44087.29元。经**申请，2017年9月27日安徽公平司法鉴定所鉴定，**构成两个十级伤残；**伤后误工期150天、营养和护理期各60日。为鉴定原告支付鉴定费1200元。审理中，**申请重新鉴定，2018年3月26日经安徽百友司法鉴定中心鉴定，**构成两个十级伤残，建议休息150日，营养期60日，护理期60日；**因外伤诊疗用药中与外伤无直接关联的药品共计1036.98元。2017年10月10日经阜阳市瑞元价格评估有限公司评估，XG821挖掘机估损总值95900元。

另查明：**2016年取得建设机械施工作业操作证，具有挖掘机操作资格。

上述事实，由身份证、公司信息查询表、接处警登记表、照片、王店镇植物园房屋坼除工程合同、病例、诊断证明、医疗费票据、司法鉴定意见书、评估报告、建设机械施工作业操作证、孙春钱和王凤伟证人证言及当事人陈述等，予以证实。

本院认为，远博建设公司其将承包的王店镇植物园坼除工程部分分包给**，**雇佣**等人为其承包的工程进行施工，作为雇主应对雇员在劳动中的受伤承担赔偿责任，雇主**雇佣人员进行坼除工作，坼除现场（坼除楼房）本身存在一定的安全隐患，**未给雇员提供安全施工条件和防范措施，**有责任，但**作为成年人在作业过程中，没有尽到安全注意义务，应适当减轻雇主的赔偿责任，本院酌定雇主赔偿70%，雇员自行承担30%。《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定了，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。作为承包方的远博建设公司，应对原告的损失承担连带赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。**与**之间不存在承揽关系，**雇佣**施工约定工作一小时支付工资300元，并没有约定，完成某项工作后支付劳动报酬，故被告**辩称**与**之间系承揽关系的辩解，本院不予采信。被告远博建设工程经本院合法传唤无正当理由均拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证质证及抗辩的权利。经审查，原告的合理损失为：医疗费38924.69元（39961.67-1036.98）、误工费21123元（150×140.82），护理费7291.2元（60×121.52）、营养费1800元（60×30）、住院伙食补助费1750元（35×50）、伤残赔偿金64143.2元（29156×20×11%）、交通费175元（35×5）、鉴定费1200元、XG821挖掘机损失95900元，以上损失合计为232307.09元。对于原告损失，由原告**自行承担69692.13元（232307.09×30％），被告**赔偿162614.96元（232307.09×70％）。该次事故造成原告精神损害，根据本案案情，酌定**赔偿原告精神损失费用5000元，扣除**已垫付44087.29元，**还应赔偿原告123527.67元（162614.96+5000-44087.29）。对上述款项远博建设公司承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《建设工程安全生产管理条例》第二十四条之规定，判决如下：

一、被告**赔偿原告**123527.67元，于判决生效之日起十日内履行完毕；

二、被告安徽远博建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4889元，减半收取2444元，由原告**负担1059元，被告安徽远博建设工程有限公司和**共同负担1385元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。

审判员　高　琳

二〇一八年五月十八日

书记员　桂超宇