保某某建筑劳务有限公某某分公司与云南山富水园林绿化工程有限公司、云南民威建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云05民终594号 上诉人（一审被告）：保***建筑劳务有限公***分公司，统一社会信用代码：91530581MA6PET4W3E，住所地：云南省腾冲市西源街道金源社区腾冲世纪城福建路Ⅰ段7号商业01号商铺。 负责人：***，分公司负责人。 委托诉讼代理人：***，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（一审原告）：云南山富水园林绿化工程有限公司，统一社会信用代码：91530100MA6K4WBN3P，住所地：中国（云南）自由贸易试验区昆明片区经开区第三城映象欣城C区C5幢10层1007室。 法定代表人：***，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，云南长宜律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（一审被告）：云南民威建设工程有限公司，统一社会信用代码：91530522745280916P，住所地：云南省腾冲市马站乡马站街。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：熊在相，云南援边律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（一审被告）：***，男，1992年8月20日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区。 原审被告：保***建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：91530502MA6NNP563M，住所地：云南省保山市隆阳区永昌街道永昌路中央名门13栋2**1403号。 法定代表人：***，公司执行董事兼总经理。 原审被告：***，男，1982年5月16日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区。 原审被告：腾冲市中森置业有限公司，统一社会信用代码：91530522MA6NT6UX4G，住所地：云南省保山市腾冲市西源街道宝峰社区桃园小区377号。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：***，***旭律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人保***建筑劳务有限公***分公司（以下简称***冲分公司）因与被上诉人云南山富水园林绿化工程有限公司（以下简称山富水公司）、云南民威建设工程有限公司（以下简称民威公司）、***，原审被告保***建筑劳务有限公司（以下简称**公司）、***、腾冲市中森置业有限公司（以下简称中森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院（2022）云0581民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月11日立案后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定的可以不开庭审理情形不开庭进行了审理。上诉人***冲分公司负责人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人山富水公司的委托诉讼代理人***、民威公司的委托诉讼代理人熊在相，原审被告**公司法定代表人***及原审被告***到庭，被上诉人***、原审被告中森公司的委托诉讼代理人***以互联网庭审方式接受了询问。本案现已审理终结。 ***冲分公司上诉请求：1.撤销原判；2.重新认定涉案工程价款，并改判***承担付款责任，民威公司承担连带清偿责任；3.本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。二审审理中，***冲分公司变更第二项上诉请求为：改判***承担付款责任，其与民威公司承担连带清偿责任。事实及理由：一、一审法院并未查明本案关键事实。1.涉案腾冲中森腾玥蓝山景观工程绿化项目的分包过程，一审并未查清。***借用民威公司资质承包腾冲中森腾玥蓝山景观工程，将劳务部分分包上诉人，又将绿化工程转包山富水公司，***是涉案工程实际施工人已由保山市中级人民法院（2022）云05民终1040号民事判决所认定。上诉人仅具有劳务分包资质，因此，***只使用上诉人该资质分包腾冲中森腾玥蓝山景观工程绿化项目的劳务部分，并不能分包劳务以外项目。一审认定民威公司与上诉人之间，上诉人与山富水公司之间的转包施工合同有效，属事实认定错误。2.责任主体的问题。***是涉案项目实际施工人，既代理民威公司与中森公司签订施工合同，又代理***冲分公司与山富水公司签订合同，该行为并非一审认定的职务行为，属其个人行为，应为款项清偿责任主体。3.涉案工程已于2021年初交付使用，民威公司无故拖延结算，也未按约定支付工程款，导致欠款，民威公司应在欠付范围内承担责任。4.造价鉴定意见不应予采纳。鉴定过程中，鉴定人虽现场勘验，但未实际清点**，而更多的依据施工图、**移交清单等资料计量，计价也未依据合同约定的单价，而是参考山富水公司提供的价格作出鉴定。涉案工程为固定总价合同和固定单价包干合同，合同约定的固定总价为2068535.58元，工程量既有增加，也有未施工甩项部分，且中森公司与民威公司的结算价仅为1804165.95元，鉴定意见造价为4036182.25元，偏差2倍有余。二、一审法院适用法律错误。一审认定涉案工程价款为4036182.25元错误，如前所述，仅判决上诉人给付，未判令***和民威公司承担责任错误。 山富水公司辩称，其为涉案工程实际施工人，并非***。因自然人不是建设工程施工合同的承包主体，故***代表***冲分公司签订合同的行为属于职务行为。涉案工程由民威公司转包***冲分公司，***冲分公司又转包山富水公司。涉案绿化工程的施工内容、数量均有变更，依据鉴定意见确认工程价款符合实际。中森公司与民威公司对涉案项目的结算价款不应作为定案依据。请求驳回上诉，维持原判。 民威公司辩称，其不应承担支付责任。一、***冲分公司不能分包劳务以外项目与事实不符，***冲分公司营业执照中的营业范围为建筑装饰装修、园林绿化、工程施工等，双方的分包合法。二、其并不知道***冲分公司是否出借资质，双方签订的分包合同也与***无关。三、其已支付工程款5613210.5元，已超出合同固定总价支付，不应突破合同相对性要求其承担款项清偿责任。 ***辩称，涉案项目确实由山富水公司施工，与民威公司无关。现在是大家一起与中森公司协商处理。对鉴定意见同意山富水公司的答辩意见。 **公司、***述称，实际施工人应承担相应责任。对鉴定结果应由建设单位中森公司确认，而不是由施工单位确认。涉案项目结算价款为1000余万，民威公司才支付500余万，超付不成立。 中森公司述称，与民威公司的施工合同合法有效，已结算并依约支付价款。中森公司不知晓民威公司之后分包、转包，对一审判决无异议。 山富水公司向一审法院起诉请求：1.判令被告**公司、***冲分公司支付原告工程款4876750元，并支付自起诉之日起至工程款付清之日止以4876750元为基数按照同期贷款市场报价利率3.7％计算利息；2.判令被告***、民威公司对上述款项承担连带责任；3.判令被告中森公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带支付责任；4.本案诉讼费，保全费5000元、保全担保费4876.75元、鉴定费50000元由被告承担。 一审法院认定事实：2020年4月20日，被告中森公司将其开发的中森腾玥蓝山项目的中森腾玥蓝山展示区·景观（软质）工程发包给被告民威公司进行施工，双方签订《中森腾玥蓝山展示区·景观（软质）工程施工合同》一份，合同约定工程范围为中森腾玥蓝山展示区·景观设计图纸范围内的全部绿化工程（**表中数量为准）。承包方式为包工包料，合同还对工程价款、支付方式、结算方式、违约责任等进行了约定。被告民威公司签约代理人为***。2020年5月9日，民威公司将其承包的中森腾玥蓝山展示区·景观（软质）工程转包给***冲分公司，双方于当日签订《中森腾玥蓝山展示区·景观（软质）工程施工合同》一份。之后，***冲分公司于同日将其从民威公司承包的中森腾玥蓝山展示区·景观（软质）工程转包给原告山富水公司，双方签订《中森腾玥蓝山展示区·景观（软质）工程施工合同》一份，合同约定工程为中森腾玥蓝山（展示区）景观设计图纸范围内全部绿化工程（工程量清单中数量为准）。承包方式为包工包料、包质量、包工期等。合同固定含税总价为2068535.58元，在第一次拨款中由建筑公司一次性扣除甲方总价1%作为公司管理费。工期自2020年5月1日至2020年6月10日。该合同***冲分公司的签约代表人为被告***。2020年7月5日，***冲分公司与原告山富水公司签订《补充协议书》一份，双方约定：原告承建的中森腾玥蓝山（展示区）景观设计绿化工程，于2020年5月13日入场，在施工过程中，鉴于***冲分公司及设计院选择**的价格上浮较大，经双方多次协商，特补充协议如下：1.甲方和设计方为保证绿化工程景观效果，甲方及设计方对原合同签订的所有**亲自选购并确认综合单价；2.此工程按实际工程量结算；3.原合同签订40个工作日，因甲方原因导致工期延误，后续不在执行原合同中第九条的第2项（同时作废）；4.工程按甲乙双方共同确认的在综合单价进行结算等相关权利义务。合同签订后，原告按时进行了施工，工程至2020年8月完工。工程完工后原告依据工程量及合同约定提出工程造价，但因种种原因被告***冲分公司未与原告进行结算。原告所完成的案涉工程于2021年初已经交付使用。在原告施工过程中，被告共向原告支付工程款250000元。因双方对工程未进行结算，原告提出了工程造价鉴定申请。经双方选择，一审法院委****浩鑫工程造价咨询有限公司对案涉工程进行了工程造价鉴定，该公司鉴定后出具《中森腾玥蓝山·展示区（软质）绿化工程司法鉴定意见书》，鉴定意见为案涉工程造价为4036182.25元。山富水公司为该造价鉴定支付鉴定费50000元，同时为本次诉讼采取诉讼保全措施，支付保全担保费4876.75元、保全费5000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告山富水公司要求被告**公司、***冲分公司支付其工程款4876750元，并支付自起诉之日起至工程款付清之日止以4876750元为基数按照同期贷款市场报价利率3.7％计算利息是否应当支持。二、原告要求被告***、民威公司对上述款项承担连带责任是否应当支持。三、原告要求被告中森公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带支付责任是否应当支持。四、被告***在本案中是否应当承担责任。五、原告要求被告承担本案保全费5000元、保全担保费4876.75元、鉴定费50000元是否应当支持。 关于原告山富水公司要求被告**公司、***冲分公司支付其工程款4876750元，并支付自起诉之日起至工程款付清之日止以4876750元为基数按照同期贷款市场报价利率3.7％计算利息是否应当支持的争议。一审法院认为，原告与被告***冲分公司2020年5月9日签订的《中森腾玥蓝山展示区·景观（软质）工程施工合同》，是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。原告已经按合同约定完成工程，工程已交付使用，而该工程款4036182.25元，由双方选定的鉴定机构出具鉴定结论为据，扣除被告**公司已经支付原告的工程款250000元及1%的管理费40361.82元，剩余工程款3745820.43元为被告***冲分公司应当支付原告的工程款。依据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定及相关规定，对原告要求被告**公司、***冲分公司支付其工程款4876750元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。对原告要求上述二被告支付其自起诉之日起至工程款付清之日止以未偿工程款4876750元为基数按照同期贷款市场报价利率3.7％计算利息，调整为由上述二被告支付自2022年2月14日起至款项付清之日止，以未偿工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。 关于原告要求被告***、民威公司对上述款项承担连带责任是否应当支持的争议。一审法院认为，被告**公司为一人有限公司，股东为***。依据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，被告***在本案中并无证据证明公司财产独立于其股东自己的财产，故应当对本案中**公司的债务承担连带责任。民威公司与**公***公司签订的合同，系合法的合同，原告要求其对**公司的债务承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。 关于原告要求被告中森公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带支付责任是否应当支持的争议。一审法院认为，中森公司将工程发包给民威公司，民威公司又将工程转包给***冲分公司，***冲分公司再次将案涉绿化工程转包给原告山富水公司，以上承包、转包均不违反法律行政法规强制性规定，各承包人均有合法的承包资质，承包转包合同均合法有效，故被告中森公司依法不承担本案的任何责任。故对原告的此诉讼请求，一审法院不予支持。 关于被告***在本案中是否应当承担责任的争议。一审法院认为，民威公司将案涉工程转包给***冲分公司，***冲分公司再次将案涉工程转包给原告山富水公司，各合同中均加盖***冲分公司公章，虽然***冲分公司的签约代表人均为被告***，其行为应当取得***冲分公司的认可，故该行为应当为职务行为，其产生的责任应当由***冲分公司承担。 关于原告要求被告承担本案保全费5000元、保全担保费4876.75元、鉴定费50000元是否应当支持的争议。一审法院认为，原告依据合同约定完成了工程，且工程已经交付使用，因被告***冲分公司一直未与原告结算，故鉴定费50000应由被告**公司及***冲分公司承担。原告支付的保全费系其合理支出，应当由该二被告承担。保全担保有多种形式，采用保险公司担保不是唯一途径，故其保全担保费应当由原告自行负担。 综上所述，原告山富水公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。被告***经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十条、第五百零九条第一款、第五百七十九条、八百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定判决：一、由被告**公司、***冲分公司于本判决生效之日起二十日内支付原告山富水公司工程款3745820.43元，并支付自2022年2月14日起至款项付清之日止，以未偿工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；二、由被告**公司、***冲分公司于本判决生效之日起二十日内支付原告山富水公司保全费5000元、鉴定费50000元，合计55000元；三、由被告***对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原告山富水公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费45814元，由原告山富水公司负担9048元，被告**公司、***冲分公司、***负担36766元。 二审中，***冲分公司对涉案工程取得的过程、补充协议的签订主体、工程未结算的原因以及造价鉴定的工程价款数额持异议；***对造价鉴定意见持异议；**公司、***的异议意见与***冲分公司一致；山富水公司、民威公司、中森公司无异议。***冲分公司、山富水公司、民威公司、***、**公司、***、中森公司均无新证据提交。对双方无争议的一审认定事实，本院予以确认。本院二审查明：2017年4月13日，原住房城乡建设部办公厅《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》（建办城[2017]27号）取消城市园林绿化企业资质或市政公用工程施工总承包等资质作为承包园林绿化工程施工业务的条件。 归纳本案双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：1.涉案项目应否以造价鉴定作为工程价款确定的依据。2.对涉案工程价款民威公司、***应否承担清偿责任。 本院认为，对焦点1，工程价款按合同约定结算。由于本案有中森公司与民威公司，民威公司与***冲分公司，***冲分公司与山富水公司数个合同，每个合同的合同主体之间的结算均应依各个合同约定结算，除非合同明确约定以其他合同的结算作为本合同结算依据，否则，不可以相互套用结算结果。现山富水公司已施工完毕，并申请验收，***冲分公司已在验收申请中签署同意验收的意见，应按合同约定验收并结算，又因双方合同无价款以中森公司与民威公司施工合同结算作为结算依据的约定，在双方不能自行结算的情况下，一审法院依山富水公司申请启动造价鉴定并无不当，该鉴定意见应作为双方结算的依据。***冲分公司主张涉案项目系固定总价合同的上诉理由，与本案查明的中森公司与民威公司之间涉案合同价款结算并非按固定总价结算的事实不符，该理由不成立。 对焦点2，涉案项目由民威公司流转到山富水公司，各个主体之间的施工合同对工程名称、地点、承包范围和承包方式均与民威公司承包施工合同约定一致，且民威公司和***冲分公司均未组织施工，由此可见，民威公司、***冲分公司以劳务分包名义行转包之实，虽园林绿化企业资质已经取消，但民威公司和***冲分公司的转包行为，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，属违法。一审法院认定民威公司、***冲分公司、山富水公司之间的转包、分包合法不当，本院予以纠正。民威公司转包虽违法，但其并非发包人，也与山富水公司无合同关系，山富水公司无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条请求民威公司支付工程价款。 ***一审中虽经追加作为被告参加诉讼，但山富水公司未对其提出诉讼请求，依据不告不理原则，本案审理范围应以原告山富水公司诉讼请求为限，并不及于***，***冲分公司二审中的上诉请求也不应超出该范围。据此，***的责任不属于本案审理范围，本院不予评价。一审判决对***责任的评述和处理超出审理范围不当，本院予以纠正。当然，***冲分公司也不可据此主张民威公司与其共同支付山富水公司工程款。 综上，***冲分公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决事实认定清楚，法律适用不当，但处理结果正确，故对***冲分公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45814元，由保***建筑劳务有限公***分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　田　旭 审 判 员　　施　红 审 判 员　　*** 二〇二三年五月二十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　王从彬