某某、云南民威建设工程有限公司民事二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云05民终1772号 上诉人（原审被告）：***，男，1968年6月11日生，汉族，重庆市奉节县人，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：***，重庆钜***事务所律师。一般授权代理。 被上诉人（原审原告）：云南民威建设工程有限公司，住所地云南省保山市腾冲市马站乡马站街，统一社会信用代码91530522745280916P。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，重庆荣东律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人***与被上诉人云南民威建设工程有限公司（以下简称民威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昌宁县人民法院（2022）云0524民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人所有诉讼请求。因其上诉状中对诉讼双方的表述出现多次错误，其在二审询问时予以更正，明确其上诉的事实和理由为：一审判决对事实认定错误，同时适用法律错误。一、双方当事人并没有就案涉工程办理过结算，被上诉人单方面出具的工程造价报告不能作为认定上诉人施工工程造价的依据。一审法院仅仅凭借被上诉人单方面出具的工程造价报告做出判决属于事实认定错误。被上诉人在其管辖权异议上诉状第一段中明确自认，上诉人与被上诉人之间仅仅是完成了工程量的核对，但是没有办理工程结算和财务结算。所以被上诉人当庭提交的造价报告也只是另案中恒公司单独委托工程造价公司所做出的，没有经过上诉人的认可，不能作为确认上诉人施工工程造价的依据。二、在未进行案涉工程造价司法鉴定的情况下，被上诉人单方面出具的工程造价报告不能作为确定上诉人施工工程造价的依据。同时是被上诉人主张其向上诉人多支付了工程款，那么被上诉人就应当承担举证责任证明被上诉人施工工程的工程造价。本案中，被上诉人主张其向被上诉人多支付了工程款500万元，故被上诉人应当承担上诉人施工工程造价的举证责任。且被上诉人作为案涉工程分包方，完全有能力申请并进行工程造价司法鉴定。而被上诉人并未举示任何证据上诉人认可其单方面出具的造价结算金额，上诉人从未进行过认可。同时上诉人认为工程款并未多付，甚至还有部分二次转运的工程款并未支付。三、上诉人从未在另外案件中对于被上诉人单方面提出的1786665.8元进行过认可，上诉人仅仅是认可了与本案无关的中恒公司的九个学校的造价金额。故一审法院仅仅凭借上诉人单方面出具的工程造价报告作出判决属于事实认定错误。上诉人在（2020）云05民初82号案件中仅仅是认可14764371.41元为该案中恒公司就各学校的工程结算金额。上诉人从未承认过民威公司工程的工程造价。四、被上诉人单方面提交的造价无法看出就是根据上诉人认可的工程量作出，在双方未办理结算的情况下，要想查明上诉人所施工的工程量造价，必须经过法院的司法鉴定。被上诉人所举示的工程造价报告所载明的造价金额为1786665.8元，也不能体现出该造价就是按照上诉人签字认可的工程节点计算得出，同时上诉人还有其他二次转运等工程量并没有体现在节点表中。同时，被上诉人在管辖权异议上诉状中已经自认双方并没有办理工程结算，所以被上诉人一方面认为双方没有办理工程造价结算，一方面又想以自己单独提出的造价金额来作为上诉人施工工程的造价结算金额是自相矛盾的，上诉人从未对金额进行过认可。所以被上诉人应当申请工程造价鉴定，否则应当承担举证不利的责任。综上所述，一审法院在未查明案件事实的情况下，仅仅凭借被上诉人单独提交的结算报告认定案涉工程的造价，属于事实认定错误，根本没有查明本案所涉基本事实，故一审判决应当被撤销并改判驳回被上诉人所有诉讼请求。 民威公司辩称，一、一审庭审中，上诉人***一方认可被上诉人举证的被上诉人2017年7月与云南省设计院签订的第十四标段和第二十四标段分包合同协议书及合同专用条款、2018年7月11日***委派的工作人员李彬和***签字核对的工程量清单和工程节点、中大宇辰项目管理有限公司于2020年6月22日作出的保山浦发滇西边境片区扶贫投资发展基金支持昌宁县工程项目***施工部分《结算意见书》、民威公司在2017年12月6日和2018年2月8日两次支付给***500万元的劳务款银行凭证、2022年2月22日作出（2020）**初82号之三民事裁定书和（2020）云05民初82号民事判决书、云南省高级法院（2022）**终956号民事判决书、2018年7月20日***签字要求代付***施工**小流域和支明金施工**环保《劳务班组工程结算汇总表》、***于2018年7月21日签字出具的领条、民威公司宁项目部出纳**通过浦发银行汇款给***的15***、支明金于2018年7月21日签字出具的领条、民威公司昌宁项目部出纳***通过保山市隆阳区永昌信用社汇款给支明金的3***、2018年7月20日***签字同意代付《工程材料工程结算汇总表》、民威公司昌宁项目部出纳**通过浦发银行汇款给***、***、戴算粮、民威公司昌宁项目部出纳***通过保山市隆阳区永昌信用社汇款给***、戴算粮的凭证等证据的真实性。以上证据和生效判决足以证明一审判决认定事实清楚，判决合法有据，理应依法维持。二、《结算意见书》虽然是（2020）云05民初82号***起诉中恒公司一案审理期间委托中大宇辰项目管理有限公司作出的，其中认定***施工完成的民威公司中标的案涉项目工程和材料价款合计1786665.80元，《结算意见书》不仅是人民法院审理期间委托第三方造价咨询公司在同一个结算报告中作出的工程造价结算，相当于工程造价的司法鉴定报告，而且是根据2018年7月11日***委派的工作人员李彬和***对已完成民威公司分包的昌宁县第14标段**小流域水土保持综合治理工程和24标段翁堵饮水安全巩固提升、翁堵环境综合整治工程部分工程量和工程节点，参照同一个合同价作出的造价结算，具有合法性、客观性、真实性，与本案有关联性。被上诉人起诉举证后，***虽然口头上不认可该《结算意见书》有关其完成的案涉工程的金额，但是认可其委派的工作人员李彬和***对已完成分包的昌宁县第14标段**小流域水土保持综合治理工程和24标段翁堵饮水安全巩固提升、翁堵环境综合整治工程部分工程量和工程节点，直至一审判决为止，***不仅没有提出书面的异议，而且没有申请重新结算和造价鉴定，足以证明***事实上已经认可该《结算意见书》有关案涉工程的金额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定，中大宇辰项目管理有限公司作出的《结算意见书》有关***施工完成被上诉人的案涉工程款价款1786665.80元可以作为本案结算依据。上诉人提出的没有对二次转运费进行计算，其没有提交双方对二次转运费签字的清单，其要求将二次转运费纳入结算的理由不成立。三、上诉人代理人仅是一般授权，被上诉人不认可其变更上诉状的内容。 民威公司一审起诉请求：要求被告返还多支付的工程款本金5,000,000元，并从2020年1月1日起按银行贷款利率支付资金占用费至付清本息为止；要求被告支付发包单位管理费89,333.29元、原告公司管理费142,933.26元、原告代缴税款132,213.27元，由被告承担本案的诉讼***全费。 一审法院认定的法律事实：中恒公司、民威公司和云南**建设工程公司组成联合体，于2017年8月联合中标总包单位云南省设计院集团保山浦发滇西边境片区扶贫投资发展基金昌宁项目工程，中恒公司中标第16、23标段，民威公司中标第14、24标段。2017年8月11日中恒公司与***签署内部管理施工合同，将自己中标的第16、23三标段交由***进行施工。合同约定，***在工程结算总价的基础上，除承担总承包合同、分包合同的要求外，还应承担总包单位的施工管理费（结算总价×5%）、分包单位的前期费用、施工筹备费用等（结算总价×8%）以及项目部综合管理费用的20%。在实际施工过程中，***除了施工中恒公司的项目以外，还施工了由民威公司中标的第14标段**小流域水土保持综合治理工程和第24标段翁堵饮水安全巩固提升工程。2018年2月5日中恒公司委托**支付给***了5,000,000元，民威公司分别于2017年12月6日和2018年2月8日两次拨付***劳务费共计5,000,000元。2018年7月***班组从施工现场退场，在退场之前***方工作人员李彬、***及对方代表***、***对***已完成的工程节点及材料情况进行了书面确认，后***退场。2020年6月22日中大宇辰项目管理有限公司出具的《咨询意见书》，分别对中恒公司和民威公司的结算金额提供了意见，其中民威公司的结算金额为1,786,665.84元。而***在与中恒公司的诉讼当中对涉中恒公司的结算意见金额予以认可，同时***在与中恒公司案件的二审中还确认，其对民威公司分包范围的工程，也进行了施工，但未与其签订书面合同。从***同意支付的《劳务班组工程结算汇总表》及《工程材料工程结算汇总表》统计，“**小流域”“**环保”劳务班组费为816,001元，***在对中恒公司诉讼质证意见中认为***材料款及运费不属于学校工程，该材料款及运费总计665,495元。 一审法院认为，***2018年7月从涉案施工现场退场，发生争议的施工部分为2018年7月以前，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。故本案应适用《中华人民共和国合同法》及当时的司法解释的规定。***在其与中恒公司案的二审中确认，其对民威公司分包范围的工程，也进行了施工，但未与其签订书面合同。民威公司与***虽无正式的书面合同，但结合中恒公司与民威公司、中恒公司与***的实际关系，本案实质上形成了民威公司对外与***的分包关系，所有款项的往来均建立在该分包关系之上，故本案认定为建设工程施工合同纠纷更为恰当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予以支持。2018年7月***退场，现工程已完成，2020年6月22日中大宇辰项目管理有限公司出具的《咨询意见书》，确认民威公司的结算金额为1,786,665.84元，***虽对该结算金额不予认可，但在其与中恒公司的诉讼中对同一意见书的中恒公司部分是认可的，且其与中恒公司纠纷一案已经发生法律效力，故一审法院确认结算金额为1,786,665.84元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就目前而言，有证据证明的是民威公司实际已经支付费用有劳务费5,000,000元，以及代付“**小流域”“**环保”劳务班组费为816,001元，***在对中恒公司诉讼质证中认为***材料款及运费不属于学校工程，该材料款及运费总计665,495元。民威公司主张代付农民工工资及材料款1,806,089元及代缴税款132,213.27元，以及***关于民威公司给付的5,000,000元属于退场费的辩解，均缺乏证据支持，故应承担举证不能的不利后果。由此，民威公司应当支付***的工程款为305,168.84元（结算金额1,786,665.84元-劳务费816,001元-材料款及运费665,495元）。因民威公司向***超额支付款项，故民威公司要求***返还款项的诉讼主张，一审法院予以支持。综上，***应返还款项为元4,969,831.16元（5,000,000元-305,168.84元）。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。民威公司主张要求***，按照中恒公司与***签订的《内部管理施工合同》收取相关费用，本案中民威公司与***虽形成了事实上的关系，但是没有签订任何形式书面合同，***与他人签署的合同，对民威公司不具有相对性，在此情况下，对于民威公司要求***支付发包单位管理费89,333.29元、原告公司管理费142,933.26元的主张，一审法院不予支持。民威公司主张的资金占用费利息，因本案涉案资金不属于欠付工程款范畴，且双方无任何书面约定，故一审法院亦不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告***于本判决生效之日起三十日内向原告云南民威建设工程有限公司偿还工程款人民币4,969,831.16元。二、驳回原告云南民威建设工程有限公司的其他诉讼请求。 二审中，***向本院提交证据：第一组，（2020）云05民初82号案件庭审笔录一份，证明：1.为便于（2020）云05民初82号案件查明争议的工程款金额，节约鉴定费用，上诉人及中恒公司共同认可《结算咨询意见书》中上诉人与中恒公司的工程款金额，因此，上诉人的认可是对《结算咨询意见书》的部分认可。2.（2020）云05民初82号案件庭审过程中，上诉人已明确表示不认可《结算咨询意见书》中上诉人与被上诉人的结算金额，依据《结算咨询意见书》认定上诉人与被上诉人的工程款金额，缺乏事实和法律依据。3.《结算咨询意见书》属于诉讼前案外人单方委托鉴定，委托主体及咨询目的均与被上诉人无关，且上诉人与被上诉人也未就该意见书达成一致意见，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，上诉人拒绝认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，而不是直接采信该意见。第二组，《结算总造价》一份，证明：根据退场后确认的施工进度，上诉人造价人员计算确定案涉项目的结算总金额应为5422948元。 被上诉人民威公司质证认为，对庭审笔录的真实性认可，证明目的与庭审笔录不相符，不能达到上诉人证明目的；结算总造价没有任何单位委托及**，没有经过被上诉人确认，仅仅是上诉人自己打印的两本结算总价材料，不能作为本案的证据使用，而且一审中法官反复问上诉人有无证据提供，上诉人都说没有证据，上诉人一审也没有提供任何证据材料，该证据不具备真实性、合法性、客观性。 本院认为，第一组证据系本院在（2020）云05民初82号案件中形成，笔录记载与本案有关，予以采信，从记载内容看，***在该案中并未对涉及民威公司的工程造价予以认可，***的该项证明目的成立；第二组证据系***单方制作，民威公司不认可，其真实性存疑，不予采信。 民威公司未向本院提交证据。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一审法院认定的案涉工程结算金额是否正确。民威公司将其中标的案涉项目转包给***施工，双方形成建设工程施工合同关系。***中途退场，退场前***委派工作人员李彬、***与***、***对***已完成的工程节点及材料情况进行了书面确认，书面确认内容包含案涉施工内容及另案***转包中恒公司的施工内容。对于***、***代表民威公司确认的工程量，民威公司予以认可，***认为工程量存在遗漏。本院认为，双方在退场前已经对工程量达成一致，***认为存在遗漏但其提交证据不能证明其主张成立。因双方仅对工程量进行过确认，对工程价款并未进行结算。民威公司提交第三方工程造价咨询机构出具的《结算咨询意见书》，该意见书确定的工程量是以退场时双方签字核对的工程量为依据确认的工程造价；对于单价，双方提交证据不能证明已达成一致，而《结算咨询意见书》的单价是参照同期同地区***与案外人中恒公司签订的施工合同进行确认，《结算咨询意见书》具备客观性、合理性。民威公司对***已完工工程价款完成初步举证责任，***对《结算咨询意见书》不予认可，应提供相应的证据予以反驳，但***提交证据系其单方制作，其中的工程量较双方签字确认的存在增加，该增加内容未经民威公司认可，其提交证据不能推翻《结算咨询意见书》，举证责任并未转移至民威公司。经一审法院释明，***亦不申请鉴定，应由其承担举证不能的法律后果。一审法院认定的案涉工程结算金额正确，本院予以支持。 综上，上诉人***的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46559元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　吕经国 审 判 员　李　娇 二〇二三年二月七日 法官助理　**伶 书 记 员　***