遵义鑫磊房地产开发有限责任公司与贵州博东建设（集团）工程有限公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

贵州省遵义市红花岗区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔0302民初12418号

原告：遵义鑫磊房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区北京路办事处插旗山居，统一社会信用代码915203007897701241。

法定代表人：胡玉东，总经理。

委托诉讼代理人：刘忠华，贵州名城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李辅智，贵州承宣律师事务所律师。

被告：贵州博东建设（集团）工程有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区上海路新长征国际大酒店及配套项目8号楼8层22号，统一社会信用代码915203000590719541。

法定代表人：余德祥，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨敏，贵州佳信律师事务所律师。

被告：***，男，1976年8月11日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。

原告遵义鑫磊房地产开发有限责任公司（以下简称“鑫磊公司”诉被告贵州博东建设（集团）工程有限公司（以下简称“博东公司”）、***建设工程合同纠纷一案，本院于2020年9月28日立案受理，依法适用简易程序于2021年4月29日公开开庭进行审理，原告鑫磊公司法定代表人胡玉东、委托诉讼代理人刘忠华、李辅智，被告博东公司的委托诉讼代理人杨敏，被告***均到庭参加了诉讼，现已审理终结。

原告鑫磊公司向本院提出诉讼，请求：1、判决确认原告于2018年3月4日与二被告签订的《建设工程施工合同》及2018年12月2日、2020年3月2日签订的《补充协议》无效;2、判决确认原告于2020年3月2日与被告贵州博东建设（集团）工程有限公司签订的《股权质押协议》无效;3、判决确认原告于2018年3月4日与被告***签订的《土石方工程承包合同》无效；4、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告撤回其第3条诉讼请求。

事实和理由：原告与被告***于2018年3月4日签订东兴阳光棚改项目《建设工程施工合同》，该合同签订后，被告***分次将将履约保证金支付给原告。同日，被告***以个人名义与原告公司签订了《土石方工程承包合同》。其后，双方分别于2018年12月2日、2020年3月2日针对《建设工程施工合同》签订了两份《补充协议》。并于2020年3月2日签订《股权质押合同》约定由以原告公司股权对前述《建设工程施工合同》及其补充协议的相关内容进行质押。后原告发现，《建设工程施工合同》及其补充协议、《土石方工程承包合同》，完全是被告***个人作为实际签约即履约主体，被告***系挂靠被告博东公司。该情形违反我国相关法律规定。原告认为，原告与被告之间签订的《建设工程施工合同》及其补充协议、《土石方工程承包合同》均违反法律法规规定，应属于无效协议，由此设定的股权质押协议也应无效。鉴于此，原告特依法起诉，请求人民法院依法判决支持原告诉讼请求。

被告博东公司辩称：1、我公司具备承接涉案工程的资质和人员，对外承接了大量的建设工程；2、***系我公司股东，我公司与***不存在挂靠关系，涉案的施工合同、土石方承包合同、补充协议及股权质押协议为原被告双方的真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，不存在应当认定为无效的情形，请求依法驳回原告的诉请。

被告***辩称：我是被告公司的股东和员工，所有的事务是代表被告公司行使，我并未挂靠被告博东公司，请法院驳回原告诉请。

经审理查明：2015年2月28日，原告鑫磊公司办理中《建设用地批准书》，以土地出让方式取得了位于遵义市红花岗区北京路插旗山批准用地面积为15631.07平方米的建设用地，建设项目为“东兴阳光”阳光棚户区改造项目，土地用途为居住兼商业用地；之后，原告办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、不动产权证书，用地单位及权利人均为原告鑫磊公司。

2018年3月4日，原告鑫磊公司（发包人）与被告博东公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定原告将位于遵义市红花岗区北京路插旗山“东兴阳光”棚户区改造项目工程承包给被告进行施工，工程内容包括基础、主体、内外装饰装修等，计划开工时间为2018年10月4日，因发包人原因造成监理人员未能在计划开工日期之日起60天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同；签约合同价为人民币约2亿元，房建工程按照单价1800元/平方米计算；履约保证金2000万元等。该合同落款处原被告均加盖公司印章，承包人委托代理人处由被告***签名捺印。以上合同签订后，被告***于2018年6月1日之前向原告鑫磊公司支付了履约保证金2000万元。

2018年12月2日，原告鑫磊公司（甲方）与被告博东公司（乙方）签订了《“东兴阳光”项目工程建设施工合同补充协议》（以下简称“补充协议”），约定：按照甲乙双方2018年3月4日签订的“东兴阳光”施工项目《建设工程施工合同》中还需明确相关内容，主合同约定乙方所交2000万元工程保证金，自签订合同至今已八个多月，由于甲方原因导致项目还未启动，按合同约定甲方应退还乙方保证金，经双方协商，甲方在主合同约定单价基础上，按平方米增加单价作为补偿给乙方的损失；甲方确保乙方于2019年6月30日前进场施工，逾期按照每天3万元支付违约金至1、2、3号楼能正常施工为止等；该补充协议还对2018年3月4日的《建设工程施工合同》中的部分条款进行了相应变更或增加。

《补充协议》签订同一日，原告鑫磊公司、被告博东公司及***形成了《说明》，载明：“鉴于遵义鑫磊房地产开发有限责任公司与***挂靠遵义东方建筑安装有限责任公司于2018年3月4日签订‘东兴阳光’项目工程承包合同共计六份，双方当面撕毁五份，其中***有一份未收回，经双方协商，之前合同作废。现以***挂靠贵州博东建设（集团）工程有限公司签订的‘东兴阳光’项目工程承包合同为准。双方签字盖章生效。特此说明。”落款处原告鑫磊公司、被告博东公司均盖章，原告鑫磊公司法定代表人胡玉东及被告***签名捺印。

2020年3月2日，原告鑫磊公司（甲方）与被告博东公司（乙方）之间又签订了《“东兴阳光”项目工程建设施工合同补充协议（二）》（以下简称“补充协议二”），约定：甲乙双方2018年3月4日就“东兴阳光”施工项目签订的《建设工程施工合同》，合同签订后，由于甲方原因，导致乙方至今未能进场施工，经双方协商，双方同意将原《建设工程施工合同》约定的进场时间变更为土石方施工进场时间延长至2020年4月30日，因甲方原因导致钢筋单价、人工单价上涨等原因，同意将“房建工程总价包干”中的1800元/平方米修改为2030元/平方米（此单价包含在2018年12月2日双方签订的补充协议中约定的120元/平方米补偿给乙方的资金占用费损失）；倘若乙方在该期间仍因甲方原因导致乙方未能按时进场施工，则甲方应退还乙方保证金2000万元，且应当向乙方缴纳资金占用费和违约金等；该协议还对主合同的部分条款进行了变更或增加。第十一条还约定“本协议一式四份，双方各两份，至双方之间的《股权质押合同》签订完毕，并在工商登记管理部门完成股权质押登记后生效。”

《补充协议二》签订同一天，原告鑫磊公司（甲方）与被告***（乙方）签订了《股权质押合同》，约定：为保证鑫磊公司在合同约定的保证金退还条件成就时，乙方能顺利获得其交付的保证金，甲乙双方就甲方以其持有的鑫磊公司的股权作质押担保事宜达成协议，质押标的为甲方在鑫磊公司投资的股权及其派生的权益，质押股权金额为4500万元等。落款处甲方加盖了鑫磊公司印章，有股东胡玉东、李智的签名，乙方由被告***签名捺印。

庭审中，原告鑫磊公司向本院提交了2018年12月3日的视频录像，该视频中显示有原告鑫磊公司的胡玉东、胡玉军，被告博东公司的张满伟及被告***在场商谈签订合同相关事宜，原告据此证明原被告之间于2018年3月4日的《建设工程施工合同》，以及2018年12月2日的《补充协议》及《说明》的实际签订时间均为2018年12月3日，证明被告***系挂靠被告博东公司与原告之间签订的《建设工程施工合同》。被告博东公司及***对于视频的真实性无异议，称该视频中并不能看清双方签订的合同具体内容，《建设工程施工合同》系2018年3月4日签订的，不认可事后补签的事实；对《说明》的真实性无异议，但称该说明中的“‘东兴阳光’项目工程承包合同”并非原告主张无效的合同，而是其他合同，但并未向本院提供“其他合同”等予以证明。

庭审中，被告博东公司称被告***从2018年开始就是该公司隐名股东，其与原告鑫磊公司之间于2018年3月4日签订的《建设工程施工合同》系代表公司行为，并非挂靠关系，提交了该公司工商登记信息，显示被告***于2020年10月9日登记为被告博东公司股东，持股比例为10%等。原告鑫磊公司对于被告博东公司提交证据的证明目的不予认可。

另查明:案涉“东兴阳光”棚户区改造项目，被告博东公司及***均未能进场施工，原告鑫磊公司已经于2021年2月7日与他人签订了《“东兴阳光”棚户区改造项目建设工程施工劳务分包合同》，目前正在进行土石方施工。被告博东公司知晓他人进场施工后，向原告发函提出异议。原告就案涉工程与被告及他人签订相关合同过程中一直未履行招投标程序，原告辩论时称未进行招投标、违反法律规定，系合同无效的理由之一。

以上事实，有原告提交的建设工程规划许可证、不动产产权证、建设用地批准书、建设工程施工合同及两份补充协议、银行流水及凭证、说明、录像视频资料、股权质押合同、被告企业信息查询记录等，被告博东公司提交的建筑业企业资质证书、安全生产许可证、公司企业信息查询结果、博东公司与他人之间合同资料、鑫磊公司与他人签订的劳务合同、向鑫磊公司的函等证据予以佐证，结合当事人陈述，并经庭审质证，足以认定。

本院认为：原告鑫磊公司在庭审中自愿撤回要求确认2018年3月4日与被告***签订的《土石方工程承包合同》无效的诉讼请求，系其对自己权利的处分，本院予以准许，对于该项诉讼请求不予处理。原告要求确认与被告鑫磊公司之间签订的《建设工程施工合同》无效，其理由是该合同系被告***挂靠被告博东公司签订，且合同签订前并未进行招投标。

关于案涉工程项目是否应当进行招标的问题，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”案涉工程并非法律规定必须招标项目，本院对于原告以该项理由主张合同无效不予支持。

关于被告***是否挂靠被告博东公司签订合同的问题。原告鑫磊公司、被告博东公司及***对于2018年12月2日的《说明》的真实性均无异议，该《说明》中明确载明被告***“挂靠贵州博东建设（集团）工程有限公司签订的‘东兴阳光’项目工程承包合同”的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，而所谓“挂靠”就是该条规定中的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同”，因此原被告之间签订的《建设工程合同》应为无效合同，本院对于原告要求确认该合同无效的诉讼请求予以支持。被告辩称《说明》中的“‘东兴阳光’项目工程承包合同”是其与原告之间签订的其他建设工程合同，并未提交除案涉《建设工程施工合同》之外的其他合同予以佐证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院对于被告的该项辩解理由不予采纳。被告辩称***系博东公司股东、系其代表博东公司与原告签订的《建设工程施工合同》，首先，被告***经工商登记为变更博东公司股东身份的时间系原告起诉后，签订《建设工程施工合同》时是否系被告博东公司隐名股东无法定论；其次，即便签订《建设工程施工合同》时被告***系被告博东公司的股东，也不能推翻《说明》中载明的***挂靠博东公司的事实，本院对于被告的该项辩解理由不予采纳。

原告要求确认《补充协议》、《补充协议二》以及《股权质押合同》无效。首先，《补充协议》及《补充协议二》均系《建设工程施工合同》的组成部分，因《建设工程施工合同》无效而当然无效；其次，《股权质押合同》系被告***与原告鑫磊公司之间在《建设工程施工合同》、《补充协议》、《补充协议二》的基础上订立的权利质权合同，其实质为担保合同；其中，《建设工程施工合同》及《补充协议》、《补充协议二》为主合同，《权利质押合同》为从合同，根据《中华人民共和国担保法》第一百七十二条“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”的规定，《权利质押合同》应为无效合同。

综上，为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国担保法》第一百七十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、确认原告遵义鑫磊房地产开发有限责任公司与被告贵州博东建设（集团）工程有限公司之间落款时间为2018年3月4日的《建设工程施工合同》、落款时间为2018年12月2日的《“东兴阳光”项目工程建设施工合同补充协议》，以及2020年3月2日签订的《“东兴阳光”项目工程建设施工合同补充协议（二）》无效；

二、确认原告遵义鑫磊房地产开发有限责任公司与被告***之间于2020年3月2日签订的《股权质押合同》无效。

案件受理费（已减半收取）30元，由被告贵州博东建设（集团）工程有限公司、***承担。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。

审 判 员　　罗　静

二〇二一年五月十日

法官助理　　黎廷洁

书 记 员　　张露旭