某某与四川盛堡建设工程有限公司、四川盛堡建设工程有限公司西藏分公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

西藏自治区那曲市色尼区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）藏2421民初40号

原告：**，男，1967年6月3日出生，藏族，住西藏拉萨市。

委托诉讼代理人：陈勇，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。

委托诉讼代理人：朗杰旺姆，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。

被告：四川盛堡建设工程有限公司，住所地四川省广元市剑阁县下寺镇修城坝明珠时光城。

法定代表人：杨杨，该公司执行董事。

被告：四川盛堡建设工程有限公司西藏分公司，住所地西藏自治区拉萨市城关区曲米路**小区**。

负责人：李志刚。

被告：马海龙，男，1981年12月5日出生，东乡族，住甘肃省东乡族自治县。

委托诉讼代理人：涂兴安，四川法丛律师事务所律师。

被告：马福良，男，1983年10月3日出生，东乡族，住甘肃省东乡族自治县。

委托诉讼代理人：贾成洪，四川思图律师事务所律师。

被告：达瓦，男，1969年6月10日出生，藏族，住西藏当雄县。

原告**与被告四川盛堡建设工程有限公司（以下简称盛堡公司）、四川盛堡建设工程有限公司西藏分公司（以下简盛堡分公司）、马海龙、马福良、达瓦建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月27日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人陈勇、被告马海龙及其委托诉讼代理人涂兴安、被告马福良及其委托诉讼代理人贾成洪、被告达瓦到庭参加诉讼。被告盛堡公司、盛堡分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1.要求第一、二、三、四被告于20日内按约定完成琼桑大酒店工程的全部收尾工作，并对存在的质量问题进行修补加固；2.要求五被告共同赔偿原告损失1595000元；3.由五被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年5月31日，原告与第三被告签订《私人建房施工合同》，合同约定由原告发包，第三被告以包工包料的方式承建位于那曲市滨河路与拉萨路交叉路口的琼桑大酒店，经查，第三被告系借用第一被告和第二被告的施工资质进行施工，同时参与实际施工的还是第四被告。合同约定的工程总价为7350000元，开竣工日期为2017年5月31日至2017年9月31日。2017年10月30日，由于第三被告没有按期完工，原告与第三被告达成《琼桑大酒店工程项目补充协议书》并约定就第三被告应于2018年6月20日之前完工，工程质量保证金为1000000元，针对之前没有按期完工的违约行为，第三被告应赔偿原告245000元违约金，该违约金从后续工程款中扣除。同时，该《补充协议书》由第五被告进行担保。2018年10月7日，第三被告仍没有按照约定按期完工，原告与第三被告达成《协议书》约定，该《协议书》签订之日，第三被告已逾期三个月，应赔付原告损失费300000元，损失费从工程款中扣除。直至起诉之日，该工程仍未完工，但原告已向第三被告实际支付了626万元的工程款。同时，对于因迟延未完工给原告造成的损失第三被告也拒绝支付，故诉至法院。

盛堡公司未作答辩。

盛堡分公司未作答辩。

马海龙辩称，**在建设施工合同纠纷一案中所陈述的没有事实和法律依据，无法律支撑。1.马海龙没有借用本案第一、第二被告资质来承建案涉工程，是在施工快要完工时补的材料，同时与第一、第二被告根本没有挂靠关系。对此，（2018）藏2421民初1166号（以下简称1166号判决书）等几十份劳务合同纠纷案件判决书对此作了认定，认定有关第一、第二被告的证据与本案的案涉工程无关联性，认定实际施工人是马海龙；2.工程总价也不是735000元，而是7777316.75元（不包含地下室），**纯属在歪曲事实，合同明明白白约定为最后按实际面积计算，马海龙按**提供的图纸施工后，1-6层每层为1042.5平方米，1042.58平方米每层×6层=6255.48平方，加顶层93.35平方米=6348.85平方米，6348.83平方米×合同约定（225元）平方米=7777316.75元，而不是735万元；3.案涉合同是无效合同，是因为**为了减少成本才将涉案工程交由没有任何资质的马海龙承建，所以应自行承担责任；案涉工程已于2018年6月20日完工，马海龙根本不应承担所谓的245000元违约金，因为早在2018年5月20日**就与唐春杰签订了《房屋租赁合同》，在1166号判决书中作了明确认定；4.对于2018年10月7日**与马海龙所签《协议书》中所谓的30万损失费，不应从马海龙的工程款中扣除，因为该《协议书》不是马海龙的真实意思表示，而是**在工程完工后，不支付工程款，导致60多名农民工拿不到工钱，**同意支付民工工资才签订的，但至今**未支付，所以不应从工程款中扣除；5.本案案涉工程也于2018年5月20日交付使用，这一事实在生效判决1166号中予以认定，所以不存在任何损失，马海龙不应承担任何损失。对于案涉工程琼桑大酒店是否交付使用，在1166号判决书中也作了明确认定。**也没有支付626万元工程款给马海龙，而只支付了420万元，这一事实1166号判决书中予以认定；6.根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第三款“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日；第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，所以，案涉工程在1166号判决书等50多份判决书认定**已租给唐春杰、陈建强等人使用，收取租金，明确案涉工程已交付使用，**在收到1166号判决书等50多份判决书后，未提起上诉，该判决书早已生效，应视为已认可法院认定的事实，所以，**的所有诉请均不应得到人民法院的支持，**想通过诉讼，让马海龙放弃剩余300多万元的工程款，这一目的是达不到的，因为这300多万元是工程款，而绝大部分是60多位民工的，部分是材料款，马海龙会穷尽毕生精力，讨回欠款，绝不会半途而废，请求人民法院主持公道，让参建案涉工程的民工早日拿到属于他们自己的血汗钱。

马福良辩称，马福良的答辩意见是坚持马海龙的答辩意见。另，补充几点：1.（2018）藏2421民初1166号判决书对涉案的建设施工合同以及后续的补充协议均依法认定无效，原告主张的违约金及补偿损失因主合同无效应当不予支持；2.该判决对涉案工程已转移交付作出认定，因此，原告诉称的涉案工程尚未结尾，认为与客观事实和法律不符；3.需向法庭说明的是本案的被告马福良涉及的是地下室施工建设以及附属工程等，地下，地下室单价为每平米3000元造价是141.5万，原告**尚欠被告马福良近30万元。

达瓦辩称，该涉案工程是自己介绍给马海龙的，因为自己和**还有马海龙都是朋友，当时双方在合同上约定价款方面。如马海龙在该工程中能赚，自己也捞不到一分钱，所以**这边有什么损失也不可能承担。至于**给马海龙多少钱自己并不清楚。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1**提交的《私人建房施工合同》原件一份，拟证明发包方是**，马海龙是承包人，即实际施工人只有马海龙一人，同时双方对工程的价款、工程范围、工程质量和工程的时间都做了明确的约定。加之在（2018）藏2421民初1166号等十几个判决书中已经对此作出了认定。马海龙对该证据的真实性和关联性没有异议，对合法性提出异议，认为该合同是无效合同。马福良对该证据的真实性无异议，该合同虽然是无效合同，但从侧面能证明**与马海龙签订的是地上建筑六层的房屋修建，地下，地下室及附属工程是马福良修建认为该合同是**同马海龙之间所签订，与自己无关。盛堡公司、盛堡分公司未出庭，视为其放弃对该证据的质证权利。本院认为，该证据系马海龙同**自愿达成，内容真实、来源合法，与本案有关联，故对该证据予以确认。2.**提交的《琼桑大酒店工程项目补充协议书》、《协议书》原件各一份，拟证明马海龙未按时完工，从而签订该协议，约定如没有按照原先的合同履行，则向**赔偿24.5万元，以及保证工程在2018年6月20日前完工，马海龙未按时完工，马海龙再次出具协议，约定如没有按照合同履行，则向**赔偿30万元的事实。马海龙对该证据的真实性和关联性没有异议，对合法性不予认可，该协议系《私人建房施工合同》的补充协议，主合同无效这个合同自然无效。马福良同马海龙的质证意见一致。达瓦认为该合同是**同马海龙之间所签订，与自己无关。盛堡公司、盛堡分公司未出庭，视为其放弃对该证据的质证权利。本院认为，《琼桑大酒店工程项目补充协议书》、《协议书》系补充协议，该证据内容真实、来源合法，与本案有关联，故对该证据予以确认。3.**提交的《塔吊施工安全专项方案》、《施工安全专项方案》、《施工组织设计方案》、《开工报告》、《土地使用证》、《房屋所有权证》均为复印件，《建筑工程施工许可证》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》、《建设用地规划许可证》、《建设项目选址意见书》均为原件，拟证明**具有合法建房资质，本案中的第三被告借用第一、二被告的资质，对外的资料都有第一被告公司加盖公章的事实。马海龙对证据《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》、《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》的三性没有异议；对于《建筑工程施工许可证》提出异议，认为该证据除了盛堡公司的名称之外，并无公司其他内容；对于《塔吊施工安全专项方案》认为当时该涉案工程快完工时，其相关部门要求提供相应的材料，才补的虚假材料，双方也无签订合同，同第一、二被告无关系，其他证据为复印件不予认可。马福良对这组证据的质证意见同马海龙的质证意见一致。达瓦认为同自己无关。盛堡公司、盛堡分公司未出庭，视为其放弃对该证据的质证权利。本院对《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》、《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》的真实性、关联性、合法性予以确认。对《建筑工程施工许可证》本院认为该证据有发证机关的印章，对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。对《塔吊施工安全专项方案》、《施工安全专项方案》、《施工组织设计方案》、《开工报告》等证据，本院认为，该组证据无马海龙及**的签字确认，本院对该证据的关联性不予确认。《土地使用证》、《房屋所有权证》为复印件，不符合证据的形式要件，无法与原件核对，故本院对该证据不予确认。4.**提交的《收条》复印件一份，拟证明马海龙收到**支付民工工资100万元以及在之前的判决中均认可了马海龙收到**的100万元工程款的事实。马海龙对该证据的三性予以认可。马福良对该证据的质证意见同马海龙的质证意见一致。达瓦认为同自己无关。盛堡公司、盛堡分公司未出庭，视为其放弃对该证据的质证权利。本院认为，马海龙认可收到**支付给民工工资100万元，故本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。5.**提交的《银行交易明细清单》五份、《转款授权委托书》一份、《明细单》一份，拟证明**委托嘎**拉已经向马海龙支付了工程款334万元，向马福良支付了工程款112万元的事实。马海龙当庭只认可收到工程款320万元，针对马福良所收到的工程款112万元不发表质证意见。马福良对此无异议。达瓦认为同自己无关。盛堡公司、盛堡分公司未出庭，视为其放弃对该证据的质证权利。本院认为，在审理另案时（（2019）藏2421民初87号）中马海龙认可自己收到**支付的工程款334万元，本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认；虽然马福良认可**支付了112万元，但马福良收到的款项跟本案无关联，故对该证据的关联性不予认可。6.**提交的《设计图》原件一份、《效果图》打印件一份、《照片》打印件三张，拟证明设计图与效果图的对比，马海龙未按照效果图进行施工，导致一楼的门未安装，电线、网线、电话线的预埋工作未完成，同时还能证明设计图中地下室含盖在的施工范围内的事实；马海龙对设计图的三性予以认可，但并不能证明马海龙包了地下室工程，该证据达不到**的证明目的。照片打印件三张的三性不予认可，达不到**的证明目的。马福良对这组证据的质证意见同马海龙的质证意见一致。达瓦认为同自己无关。盛堡公司、盛堡分公司未出庭，视为其放弃对该证据的质证权利。本院对《设计图》、《效果图》的真实性、关联性、合法性予以确认。对《照片》三张，本院认为无法确认形成时间，故对该证据的真实性不予认可。7.**提交的《证明》原件一份、《证人证言》、《身份证》复印件各一份，拟证明虽然**同陈建强于2018年11月20日签订房屋租赁合同，但当时并未交付房屋及钥匙，且该房屋没有通水通电，实际交付房屋及租户装修的时间是2018年12月底，不能因为签订租赁合同就认定为交付。马海龙对该证据的三性不予认可。马福良对这组证据的质证意见同马海龙的质证意见一致。达瓦认为同自己无关。盛堡公司、盛堡分公司未出庭，视为其放弃对该证据的质证权利。本院认为，该证据能证实琼桑大酒店已经由**租给他人使用，并在（2018）藏2421民初1166号判决中已确认使用，故对该证据的真实性不予认可。《证人证言》及《身份证》均为复印件，不符合证据的形式要件，故对该证据的真实性不予确认。8.马海龙提交的西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2018）藏2421民初1166号民事判决书复印件一份，拟证明**同马海龙签订的私人建房施工合同、琼桑大酒店工程项目补充协议书、涉及30万元的协议书均认定为无效；2018年5月20日**将案涉房屋租给唐春杰使用，该判决中已对三性进行了认可确认；该案涉工程与本案第一、二被告公司无关；法院依职权向陈建强进行了询问，认为按照法律规定认定为交付使用，该判决书已生效的事实。**对该证据的三性予以认可，但对于案涉房屋出租就认定交付使用以及案涉工程与本案第一、二被告公司无关的证明目的不予认可。马福良对这组证据无异议。达瓦认为同自己无关。盛堡公司、盛堡分公司未出庭，视为其放弃对该证据的质证权利。本院认为，该判决为生效判决，对其真实性、关联性、合法性予以确认。9.马海龙提交的《照片》打印件三张，拟证明案涉房屋**已交付使用的事实。**对该证据的三性予以认可，对证明目的不予认可。马福良对该组证据无异议。达瓦认为同自己无关。盛堡公司、盛堡分公司未出庭，视为其放弃对该证据的质证权利。本院认为，**认可该证据的三性，本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。10.马海龙提交的《房屋租赁合同》复印件一份，拟证明2018年5月20日，**同唐春杰签订房屋租赁合同，且唐春杰已使用该房屋的事实。**对此予以认可，同时能通过该份证据证明**主张要求被告方赔偿损失的依据。马福良对这无异议。达瓦认为同自己无关。盛堡公司、盛堡分公司未出庭，视为其放弃对该证据的质证权利。本院认为，**对该证据的三性无异议，故本院对该组证据的真实性、关联性、合法性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月31日，**将琼桑大酒店的工程承包给马海龙并签订《私人建房施工合同》，约定承包方式为包工包料，建筑面积600㎡，工程单价为每平方1225元，工程总造价735000元，最后按实际面积为准，同时约定了其他权利和义务。**通过中国农业银行向马海龙支付工程款334万元；2017年10月31日，**垫付民工工资100万元；2017年10月30日，**和马海龙就《私人建房施工合同》签订《琼桑大酒店工程项目补充协议书》，约定因马海龙未按时完工，由马海龙支付**损失24.5万元；2018年10月7日，双方签订《协议书》，约定因马海龙工程逾期，赔偿**损失30万元；2018年5月20日，嘎**拉代表**同唐春杰签订《房屋租赁合同》，约定将琼桑大酒店一楼出租给唐春杰；2018年11月20日，陈建强租赁琼桑大酒店一楼门面房经营超市。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，虽然涉案房屋未经竣工验收，但**已将案涉房屋出租与他人使用并签订了房屋租赁合同，以及通过本案被告马海龙提交的《房屋租赁合同》及照片，均能够证明已经将涉案房屋出租给他人并交付使用，属于擅自使用涉案房屋，其要求的第一项诉讼请求本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，**将该工程交由无建筑资质的马海龙修建，故，马海龙与**签订的《私人建房施工合同》、《琼桑大酒店工程项目补充协议书》及《协议书》均无效。因此,依照《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，**与马海龙签订的合同对双方当事人自始没有法律约束力，故，**要求五被告共同赔偿原告损失1595000元的请求，本院不予支持。其中对于达瓦承担245000元保证责任，因《琼桑大酒店工程项目补充协议书》属无效协议，故达瓦对于无效的合同不承担担保责任。经查本案所涉及的所有合同都是由**同马海龙签订，因此，**要求第一、二被告承担责任的请求，无事实和法律依据，故本院对该请求不予支持。另，被告盛堡公司、盛堡分公司经依法传唤无正当理由未到庭，是对自己权利的放弃，本院依法对其缺席审理。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

驳回原告**的全部诉讼请求。

案件受理费19155元（原告已预交），由原告**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于西藏自治区那曲市中级人民法院。

审判长　戴 兴 华

审判员　边巴卓玛

审判员　孔 德 巍

二〇一九年六月十九日

书记员　边　　珍

附本判决所适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。