广州市第三建筑装修有限公司、青岛博宁福田通道设备股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁07民终871号 上诉人（原审被告）：广州市第三建筑装修有限公司，住所地：广东省广州市越秀区环市东路498号15D-H。 法定代表人：****，董事长。 委托诉讼代理人：***，广东品泓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东品泓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛博宁福田通道设备股份有限公司，住所地：山东省青岛市高新区锦霞路9号。 法定代表人：***，副董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，山东昌潍大鹏律师事务所律师。 上诉人广州市第三建筑装修有限公司（以下简称广州三建公司）因与被上诉人青岛博宁福田通道设备股份有限公司（以下简称青岛博宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2022）鲁0792民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广州三建公司上诉请求：1.撤销（2022）鲁0792民初601号判决第一项，上诉人无需向被上诉人支付工程款702000元及利息。案件应发回重审并由第三方鉴定机构对案涉工程进行工程造价鉴定；2.撤销（2022）鲁0792民初601号判决第二项，改判被上诉人应先行交付发票予上诉人，上诉人在收票后再支付工程款；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审多项内容事实查明错误，程序失当，依法应发回重审。1、本案为旋转门采购及安装工程。涉及现场施工安装、工程变更，青岛博宁公司负责安装，经验收后结算。案涉工程未经工程结算，原审法院在没经过第三方鉴定机构对案涉项目的工程量进行结算的情况下，判令上诉人支付被上诉人主张的工程款，缺乏依据。作为主张工程款的一方，按照民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。承包人请求支付工程款，需要对发包人欠付工程款的事实进行证明，核心是对工程造价进行证明；在双方未按合同约定完成工程价款结算或确认手续，无法确认工程造价时，承包人就必须提请造价鉴定。承包人未提请鉴定的，其应承担不利后果。被上诉人对其主张702，000元工程尾款有举证的义务。对其单方制作的结算书、图纸，没有上诉人人员签名、**认可，双方合同也没有约定工程结算不需要审核，因此单方制作不能作为定案的依据。在上诉人不予认可证据三性的情况下，原审法院应该释明要求被上诉人提起第三方鉴定程序。这是施工方的义务。然而，原审法院不但不释明案涉工程需要鉴定工程量的问题，甚至把鉴定的义务强加于上诉人，颠倒民事诉讼证据规则。据此，上诉人要求本案发回重审，由被上诉人提起对工程量进行第三方鉴定。2、其次，案涉工程涉及最少两个地方的变更事宜，包括5号门、7号门。涉及变更并非广州三建公司方提出变更，但原审法院径直在事实查明部分认为是广州三建公司要求变更，毫无事实证据支持。3、另一方面，被上诉人交付的旋转门，未看到上诉人任何验收记录。原审法院自行向建设单位调取的其他分项工程（怀疑是土建工程）的验收记录，由此认为案涉房屋已经验收，适用证据错误。上诉人已经书面答复原审法院该验收记录并非本案争议范围的验收文件，但原审法院不予采信。由此直接忽略案涉工程未经验收的事实。二、原审法院不尊重双方当事人对合同权利义务的约定先后，擅自变更合同规定，且超出诉讼请求范围进行判决，不公正。根据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。案涉旋转门合同约定，在支付工程款项前，被上诉人有义务先提供合法的发票予上诉人。但至今被上诉人均没提供。但原审法院不但忽视这一约定，还在判项中直接把先交发票后收款的约定强行扭转，要求上诉人先付款后收发票，大有滥用司法权力介入平等主体的嫌疑。按照双方合同的约定，在建设方、第三方审计部门尚未出具结算的情况下，没有具体的结算及未付款数额，被上诉人未开具等额发票，上诉人有权拒绝支付不明确的尾款款项。上诉人认为，原审法院在本案处理显得仓促，一直强调简单处理，对程序的不当及实体问题审查均有错误，未在一个平等基础下公正处理，希望二审法院予以纠正。 被上诉人青岛博宁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 青岛博宁公司向一审法院起诉请求：1.依法判令广州三建公司向青岛博宁公司支付拖欠的工程价款本金702000元；2.依法判令广州三建公司向青岛博宁公司支付逾期付款占用利息（以702000元为基数，按照5年期银行贷款基准利率4.95%，自2017年6月28日起计算至广州三建公司实际付款之日止，截止2022年5月31日的数额为171174元）；3.本案诉讼费、保全费由广州三建公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月4日，广州三建公司（需方）与青岛博宁公司（供方）签订《潍坊滨海文昌会所旋转门项目设备购销合同》一份，该合同包含附件《旋转门报价一览表》1份及《滨海***门体报价单》8份；按照合同约定，由青岛博宁公司为广州三建公司承建的潍坊滨海***休闲中心A区、B区8个单体项目室内装饰装修工程提供旋转门、地弹簧门设备，合同附带的报价单中约定了门体尺寸、配套设施、门体价格、吊顶价格、门体配件价格、安装调试费、运输费、税金、门体及配套设施，旋转门设备、地弹簧门设备含税金合计价格为3535000元；供货期为45天，供货地点为潍坊滨海经济技术开发区科教创新区项目部；货款结算为签订合同后，需方支付合同总价的30%作为预付款；工程进度款按月计算与支付，支付前工地外观检验合格并经工地有关部门人员计量确认数量准确、质量符合规格要求，需方按实际完成工程量的80%支付（含预付款）；工程竣工达到验收条件按实际完成工程量的90%支付；全部设备供货调试完成，并经需方、业主、监理及工程相关方验收合格，供方提出支付申请后进行结算，结算完成后需方支付至工程竣工结算评审值的95%，余下5%竣工结算评审值作为质保金，竣工验收合格后第13个月，需方将2.5%无息支付给供方，第25个月将2.5%无息支付给供方。合同落款处由原、广州三建公司双方**，并在合同及附件侧面加盖骑缝章。 合同签订后，青岛博宁公司按照协议约定进行了施工。在施工过程中，因5号楼、7号楼施工现场预留尺寸发生变更，原设计门体无法安装，广州三建公司对案涉潍坊滨海***休闲中心B区5号楼、7号楼施工方案提出变更，根据广州三建公司要求，青岛博宁公司将5号楼、7号楼门体方案进行变更并重新出具设计方案，5号楼、7号楼不再安装旋转门，将合同中原设计安装的旋转门变更为造价降低的地弹簧门及周边门体，1-4号楼、6号楼、8号楼均未变动，仍按合同约定安装旋转门。因5号楼、7号楼施工方案调整，导致合同总价款发生变更。 2017年4月25日，案涉工程8个单体全部竣工验收，8份单位（子单位）工程质量竣工验收记录显示全部符合要求。青岛博宁公司主张其已于2017年6月27日将案涉工程移交给发包方。为此，青岛博宁公司提供2017年6月27日交付案涉工程6个旋转门合格证书、说明书的交接表，由甲方现场工地负责人李志彬签字确认；同时，青岛博宁公司主张5号楼、7号楼系地弹簧门，因不必培训无需交接合格证和说明书。案涉工程交付后，潍坊滨海***休闲中心A区、B区8个门体均已实际投入使用。 2016年10月31日，广州三建公司向青岛博宁公司付款1060500元，青岛博宁公司开具了票面金额为1060500元的增值税专用发票；2017年3月15日，广州三建公司向青岛博宁公司付款1060500元，青岛博宁公司开具票面金额为1060500元的增值税专用发票；上述付款共计2121000元。 因合同变更且双方一直未对实际工程量进行核算，青岛博宁公司现依据设备购销合同、报价一览表、报价单及协议约定的周边门体型号、材料、配套设备数量及价格、周边门体总价格、安装调试费、运输费、税金等内容，结合其实际测量的尺寸和施工方案变更后减少的工程造价，经结算实际工程价款为2823000元，青岛博宁公司并向一审法院提交了《***会所旋转门及周边门体项目结算书》、《结算汇总表》、《门体结算明细及配置表及实际施工方案图纸》***证；经质证，广州三建公司对青岛博宁公司提交的《***会所旋转门及周边门体项目结算书》、《结算汇总表》、《门体结算明细及配置表及实际施工方案图纸》不予认可，对青岛博宁公司主张的工程量减少后的工程造价2823000元亦不认可。一审法院责令广州三建公司限期与业主方就案涉5号、7号地弹簧门的施工面积进行确认，广州三建公司请求15日内由其与业主方进行现场核实，对工程量进行确认，届时提交其与业主实际测量的工程量。2022年10月24日，广州三建公司向一审法院提交书面答复，称除旋转门外，其他所有周边门体均约定大体价格，施工完毕后应据实结算，案涉旋转门、地弹簧门现场安装与合同约定不符，案涉门体至今未经业主验收合格，业主方也未出具结算证明，根据其工作人员现场测量门体情况反映，地弹簧门的尺寸面积均小于青岛博宁公司提交法庭的结算文件所列面积，其对青岛博宁公司主张的尺寸、金额均不予认可，应以其与业主方审核结算的数据为准。另，广州三建公司的书面答复中虽对青岛博宁公司结算文件中的数据及造价不予认可，但并未提供其工作人员自行测量的地弹簧门施工面积数据。 一审法院认为，青岛博宁公司、广州三建公司签订的购销合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约诚信履行。本案中双方的争议主要是青岛博宁公司主张尚欠工程结算款702000元及利息有无事实和法律依据。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，因本案法律事实发生在民法典施行前，故本案适用民法典施行前的相关法律规定。 青岛博宁公司、广州三建公司双方对案涉潍坊滨海***休闲中心A区、B区8个门体均已实际投入使用的事实并无异议，一审法院对该事实予以确认。案涉潍坊滨海***休闲中心A区、B区8个单体工程已于2017年4月25日全部竣工验收质量合格，广州三建公司虽对一审法院调取的竣工验收资料不予认可，但未提交相反证据；青岛博宁公司并于2017年6月27日交付门体合格证和验收资料，其已经全部履行了合同义务，广州三建公司负有及时与业主方结算并向青岛博宁公司付款的义务。广州三建公司主张案涉门体工程未经业主方验收，需由业主方验收合格才能结算，业主方未与其结算，至今拖欠其超过20%的工程款，导致其无法按照合同出具相应的结算评审造价。对此，一审法院认为，根据合同的相对性，广州三建公司负有督促业主及时验收和结算的义务，其怠于行使权利，自工程交付使用至今未与业主方结算，不能成为其拒绝向青岛博宁公司付款的理由，对其抗辩理由不予采纳。对于广州三建公司主张的因青岛博宁公司未开具发票其无法付款的抗辩意见，一审法院认为，在建设工程施工合同纠纷案件中，交付施工成果和支付工程款均系合同主义务，一方交付了施工成果，另一方即应支付相应对价；开具增值税专用发票系合同从义务或附随义务，一方不得以从义务或附随义务对抗履行合同主义务，青岛博宁公司虽未向广州三建公司开具相应的增值税专用发票，但广州三建公司不得以青岛博宁公司未开具增值税发票为由拒付工程款；同时，在广州三建公司支付工程款后，青岛博宁公司亦应开具相应的增值税专用发票。 关于案涉工程造价问题。鉴于青岛博宁公司已经按照合同约定完成施工并交付使用，广州三建公司对合同签订后施工过程中的变更未提出异议，且业主方已经实际占有使用案涉工程，亦未就工程质量提出异议，证实青岛博宁公司、广州三建公司及业主方对协议约定内容及后续协议变更内容并无异议。案涉工程交付后，青岛博宁公司、广州三建公司双方一直未对变更后的工程量及造价进行核算，导致双方纠纷成讼。在青岛博宁公司提供其据实测算的5号楼、7号楼地弹簧门实际施工面积及其他结算资料后，广州三建公司对青岛博宁公司提交的结算文件中的测量数据不予认可，请求给予15日期限对涉案工程施工面积进行核实确认，但其在该期限内未与业主方就案涉5号、7号地弹簧门的施工面积进行核实确认；2022年10月24日的答复中广州三建公司称根据其公司人员现场量度门体的情况反映地弹簧门尺寸面积均小于青岛博宁公司提交的结算文件所列面积，对青岛博宁公司提交的尺寸、金额均不予认可，但广州三建公司并不提交其自行测量的地弹簧门面积数据。对此，一审法院认为，广州三建公司在不认可青岛博宁公司结算文件的同时，既不会同业主方对案涉5号、7号地弹簧门的施工面积进行核实确认，亦拒不提供其自行测量的施工面积数据，未就工程造价争议部分申请司法鉴定，从而导致付款条件不能成就。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”相关规定，结合双方合同单价并未变动以及施工方案变更后实际工程总造价低于合同约定的工程总造价的情形，一审法院对青岛博宁公司提交的结算文件中的工程造价予以采信，认定合同变更后工程总价款为2823000元，扣除广州三建公司已经支付的2121000元，余欠工程款702000元。 对于青岛博宁公司主张的欠款利息，因合同质保金条款约定工程款的5%作为质保金，在竣工验收合格后第13个月无息支付2.5%，第25个月无息支付2.5%，故相应的欠款利息应自约定的付款期限届满之日起算。青岛博宁公司主张其于2017年6月27日对案涉工程进行了交付，该时间节点晚于案涉工程竣工验收时间，一审法院予以支持；青岛博宁公司已经履行了合同义务，但广州三建公司至今未完全履行支付工程价款的义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条第（一）项的相关规定，广州三建公司应自建设工程交付次日以工程款560850元（702000元-2823000元*5%）为基数计付利息，另有5%的质保金按合同约定应分别于2018年7月27日前、2019年7月27日前付清，但广州三建公司并未付清，故2.5%的质保金应自2018年7月28日计付利息，另有2.5%的质保金自2019年7月28日计付利息，均按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。青岛博宁公司主张以702000元为基数自2017年6月28日起计息，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、广州市第三建筑装修有限公司偿付青岛博宁福田通道设备股份有限公司工程款702000元及利息（以560850元为基数，自2017年6月28日起至实际给付之日止；以70575元为基数，自2018年7月28日起至实际给付之日止；以70575元为基数，自2019年7月28日起至实际给付之日止，均按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息），于判决生效之日起十日内付清；二、青岛博宁福田通道设备股份有限公司收到广州市第三建筑装修有限公司工程款702000元后3日内向广州市第三建筑装修有限公司开具相应的增值税专用发票；三、驳回青岛博宁福田通道设备股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12532元，减半收取计6266元，由广州市第三建筑装修有限公司负担；保全申请费4886元，由广州市第三建筑装修有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉设备购销及安装工程是否具备结算条件，一审判决认定的欠付工程款是否正确；2、一审判决上诉人付款后被上诉人出具发票是否正确。 关于争议焦点一，案涉安装工程从属于案涉8个单体建设工程。该8个单体建设工程全部竣工验收合格。案涉工程交付后，潍坊滨海***休闲中心A区、B区8个门体均已实际投入使用，业主对工程质量并未提出异议。据此可以认定案涉安装工程竣工验收合格，已具备结算条件。被上诉人要求上诉人支付尾款，理由正当，一审判决予以支持，并无不当。关于双方争议的欠付工程款问题，双方在合同履行过程中，因案涉5号楼、7号楼建筑施工预留门口太小无法安装旋转门，双方协商将合同中原设计安装的旋转门变更为造价降低的地弹簧门。被上诉人提供的结算书中除5号楼、7号楼地弹簧门外，按照双方设备购销合同约定的门体尺寸、配套设施、门体价格等计算价款，并无不当。关于5号楼、7号楼地弹簧门价款，双方购销合同中已经约定了地弹簧门的单价，被上诉人提供其据实测算的5号楼、7号楼地弹簧门实际施工面积及其他结算资料后，上诉人对结算文件中的测量数据不予认可，但其在法院指定的期间内未与业主方就案涉5号、7号地弹簧门的施工面积进行核实确认，亦不提交其自行测量的地弹簧门面积数据，属于不正当地阻止付款条件成就情形。一审结合双方合同单价并未变动以及施工方案变更后实际工程总造价低于合同约定的工程总造价的实际情况，采信被上诉人提交的结算文件中的工程造价，符合法律规定。一审判决认定的欠付工程款，并无不当。 关于争议焦点二，首先，开具增值税专用发票系合同从义务，上诉人以被上诉人未开具增值税发票为由拒付工程款，理由不当；其次，虽然双方约定上诉人付款前，被上诉人需提供增值税专用发票，但一审判决上诉人支付工程款后三日内被上诉人开具相应的增值税发票，并未损害上诉人的利益。故一审判决上诉人付款后被上诉人出具发票，亦无不当。 综上所述，广州三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10820元，由上诉人广州市第三建筑装修有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年三月三日 书记员　　***