**、***等劳务合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市番禺区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤0113民初20351号 原告：**，男，1982年8月22日出生，汉族，住福建省福安市。 委托诉讼代理人：***，广东天胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东天胜律师事务所律师。 被告：***，男，1985年1月5日出生，汉族，住福建省连江县。 被告：广州市第三建筑装修有限公司，住所地：广州市越秀区环市东路498号15D—H。 法定代表人：****，职务：董事长。 两被告的共同委托诉讼代理人：***，广东南方***律师事务所律师。 两被告的共同委托诉讼代理人：***，广东南方***律师事务所实习人员。 被告：广州市文化广电旅游局，住所地：广州市越秀区东风西路140号13至15楼。 负责人：***，职务：局长。 委托诉讼代理人：***，北京观***（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京观***（广州）律师事务所律师。 被告：茂名市**建筑劳务有限公司，住所地：化州市河西区北岸长寿岭（***屋）。 法定代表人：***。 原告**诉被告***、广州市第三建筑装修有限公司、广州市文化广电旅游局、茂名市**建筑劳务有限公司劳务合同纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序由审判员***独任审判，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人***、***，被告***及其委托诉讼代理人***，被告广州市第三建筑装修有限公司（以下简称：广州三建）的委托诉讼代理人***，被告广州市文化广电旅游局（以下简称：广电局）的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼，被告茂名市**建筑劳务有限公司（以下简称：茂名**公司）经本院合法传唤无到庭应诉，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1.判令四被告向原告支付施工劳务费欠款212990.49元和逾期付款违约金，逾期付款违约金以欠款212990.49元为基数，自2021年7月16日起算至欠款付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的4倍计算；2.判令四被告赔偿原告诉讼支出的律师费25000元；3.判令四被告承担本案的诉讼费。事实与理由：一、案涉工程情况和原告劳务施工情况。1、从广州公共自愿交易中心官方网站（网址：××/xmxqwinfo/index.jhtml?id=499547）查询到，案涉工程广州市第三建筑装修有限公司于2019年12月25日中标广州市文化广电旅游局招标的文创中心广州画院美术馆和广州话剧团小剧场装修工程，案涉工程地址为：番番禺区大学城内环××号州文学艺术创作中心内。2、被告广州市第三建筑装修有限公司将该工程违法分包给被告***，被告***将工程劳务用工部分的部分劳务分包给原告。原告于2020年12月3日与被告***签署了《建筑工程内部计量计价劳务合同》，签署后原告组织施工人员进场施工。原告组织施工队按照***的施工要求完成了有关事项的劳务施工，原告完成合同原约定劳务工程量后，被告***提出增加施工项目，故原告继续组织人员施工。2021年6月15日起原告不断向被告***催收拖欠的施工劳务费，被告***以各种理由推脱，原告催收劳务费无果，原告的施工队于2021年7月15日撤出施工场地。3、原告于2021年9月5日向被告***出具了《班组结算单》与《增项清单或参照增项清单》，其中《班组结算单》统计劳务费金额为465884.47元，《增项清单或参照增项清单》统计劳务费金额为321906.02元，共计劳务费787790.49元。扣除被告已向原告支付的劳务费574800元，尚欠劳务费212990.49元至今未支付。 二、发包人和违法分包的中标单位应当对劳务费欠款承担支付责任。文创中心广州画院美术馆和广州话剧团小剧场装修工程招标公告明确禁止案涉工程进行分包，***并没有施工资质，被告广州市第三建筑装修有限公司将该工程违法分包给被告***是违法分包。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告广州市第三建筑装修有限公司作为该项目的分包人，有义务就劳务费欠款212990.49元承担支付责任。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人旨在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告广州市文化广电旅游局作为该项目的发包人，有义务在欠付工程价款范围内对原告的劳务费承担支付责任。 三、逾期付款违约金标准。参照《建筑工程内部计量计价劳务合同》第十二条有关约定，依据公平原则与对等原则，原告酌情主张按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算逾期付款违约金。由于被告违约拖欠施工劳务费，导致原告维权所支出的律师费也应当由三被告负责赔偿。 现原告为维护自身合法权益，向贵院提起诉讼，恳请法院查明事实，依法支持原告的全部诉讼请求。 ***、广州三建共同答辩如下：1.***已向原告支付劳务费577836元，该费用包含班组结算单的465884.47元和增项清单、增项清单之外的施工费、劳务费111951.53元。2.原告所主张的增项部分劳务费321906.02元并未经***审核确认，原告的实际施工量对应的劳务费也未达到该标准。***审核确认的施工量详见***的证据4、8，对应的金额一共只有16万多一点，所确认的增项部分金额合计165761.89元。3.原告班组在未完成增项工作的情况下于2021年7月15日撤场，***不得不找另外的班组施工，并已实际向该班组支付了施工费。4.原告所主张的违约金没有依据，就增项部分双方未确认施工量和签署结算单，应付款的数额未确定，付款条件未具备，***已支付的劳务费111951.51元，原告主张的违约金明显过高。5.原告主张的律师费没有依据，应由原告自行承担。6.案涉项目是广州三建中标的，广州三建就项目中的部分劳务施工方面委托***找人施工，广州三建与***没有劳动关系。7.广州三建和***不存在工程分包关系，只是就项目的部分劳务施工方面委托***处理，并已经向***支付了相关的费用，不应适用建设工程施工合同的法律。 广电局答辩如下：一、被答辩人无权直接请求答辩人向其支付施工劳务费及逾期付款违约金。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”及《最高人民法院关于印发〈全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要〉的通知》“14．人民法院审理民事纠纷案件，根据《时间效力规定》应当适用民法典的，同时适用民法典相关司法解释，但是该司法解释另有规定的除外。”的规定，本案为发生在《中华人民共和国民法典》施行之后的法律事实引起的争议纠纷，因此应适用2021年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据前述规定的内容可知，适用该规定的前提条件有二：一是仅应适用于建设工程施工合同纠纷，二是原告应属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》所规定的“实际施工人”的范畴。本案明显不符合适用该规定的前提条件，具体阐述如下： （一）本案为劳务合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。第一，被答辩人在起诉状中主张的诉讼请求为“判令三被告向原告支付施工劳务费欠款212990.49元和逾期付款违约金”，可知被答辩人自认其主张的为劳务费而非工程款。第二，根据法院送达的传票及应诉通知书可知，法院已明确本案的案由为劳务合同纠纷。第三，《劳务合同》第2.1款“承包范围：人工费承包（包括手提设备及小型机械，现场三级配电箱以下电缆、个人安全防护用品等）”、第2.2款“承包内容：以甲方提供装修施工图为依据。材料皆由甲方提供，乙方负责抽料报数给甲方”等条款内容可知，被答辩人仅负责完成文创中心广州画院美术馆和广州话剧团小剧场装修工程（以下简称“涉案工程”）中木作装饰部分工程的劳务，该工程中的建筑材料、大中型施工器械设备均由***提供。也就是说，根据合同约定，被答辩人只包人工不包材料、器械，该合同的性质应为劳务合同而非建设工程施工合同。（二）被答辩人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》所规定的“实际施工人”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条有关“实际施工人”的表述可知：第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定的实际施工人，系针对承包人非法转包、违法分包建设工程，或者没有资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业的名义签订建设工程施工合同的情形中存在的法律主体，其中并不包含劳务分包的情形；第二，对于实际施工人的认定，不能改变工程发承包的本质特点，即实际施工人承包的应该是一项工程，包括组织、提供人员、材料、机械，运用技术、经验及管理措施独立完成工程建设任务的活动。本案中，被答辩人与***之间成立的为劳务合同关系，被答辩人仅提供劳力而无实际投入资金和材料等，其所承包不是一项工程，仅为施工工程中的劳务作业。因此，被答辩人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》所规定的“实际施工人”。综上所述，本案为劳务合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，被答辩人亦非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》所规定的“实际施工人”，不符合适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的前提条件。因此，在答辩人与被答辩人不存在合同关系的前提下，被答辩人只能向其合同相对人即***请求支付劳务费和逾期付款违约金，而无权突破合同的相对性要求答辩人对其承担付款责任。二、答辩人不存在欠付工程款的事实，被答辩人与***之间的劳务合同纠纷与答辩人无关。2019年12月25日，答辩人与三建公司签订《文创中心广州画院美术馆和广州话剧团小剧场装修工程项目施工合同》（以下简称“《施工合同》”），约定由三建公司承包涉案工程进行施工建设，建设内容包括建筑外立面及室内装修、设备系统安装等。由于涉案工程至今未通过竣工验收，根据《施工合同》第三部分第12.4条约定，答辩人仅对三建公司负有支付前四笔费用的义务。截至2021年3月26日，答辩人已足额支付相应的工程进度款共计12046701.76元至三建公司指定的银行账户。因此，答辩人已依约履行《施工合同》约定的付款义务，不存在欠付工程款的事实。被答辩人与***之间的劳务合同纠纷与答辩人无关，其要求答辩人支付劳务费及逾期付款违约金无事实根据和法律依据。三、被答辩人要求答辩人赔偿其因诉讼支出的律师费缺乏事实根据和法律依据。 首先，如前所述，被答辩人与***之间的劳务合同纠纷与答辩人无关，答辩人对被答辩人不负有任何付款或赔偿责任；其次，从***与被答辩人签订的《劳务合同》内容来看，并无任何关于律师费承担相关内容的约定，被答辩人要求答辩人承担律师费缺乏合同依据；最后，被答辩人所主张的律师费非其主***而支出的必要费用。因此，被答辩人要求答辩人承担其诉讼支出的律师费毫无依据。综上所述，本案为劳务合同纠纷，被答辩人并非法律规定的“实际施工人”，答辩人亦已依约履行作为发包人的付款义务，被答辩人关于要求答辩人向其支付劳务费、逾期付款违约金和律师费的诉讼请求均缺乏事实根据和法律依据。为维护答辩人的合法权益，恳请法院依法裁判。 茂名**公司未到庭答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、2019年广电局（作为发包人）与广州三建（作为承包人）签订《文创中心广州画院美术馆和广州话剧团小剧场装修工程施工总承包合同》；约定将位于番番禺区大学城内环××号州文学艺术创作中心内的“文创中心广州画院美术馆和广州话剧团小剧场装修工程”以15190171.24元的价格交由广州三建施工。 2021年5月27日广电局（作为发包人）与广州三建（作为承包人）签订《建设工程施工合同补充协议》确定前述工程因施工过程中工程内容作了部分设计变更及签证调整，经双方协商后，补充协议金额暂定为（大写）壹佰捌拾叁万贰仟玖佰伍拾玖元贰角肆分（小写：￥1832959.24元） 截止到2021年10月8日广电局已经向广州三建支付了13071230.76元。 二、2020年广州三建（作为发包人、甲方）与茂名**公司（作为承包人、乙方）签订《建筑劳务分包合同》，约定由广州三建将“文创中心广州画院美术馆和广州话剧团小剧场装修工程”劳务部分分包给茂名**公司负责。工程期限为2020年1月20日至2020年11月19日，工程造价暂定总额为380万元，最终以广州三建审核的实际结算价为准。 三、2020年8月1日***与茂名**公司签订劳动合同，约定***工作岗位为后勤综治，工资为2300元/月。 2020年12月3日***作为甲方与**作为乙方就本案所讼争的“文创中心广州画院美术馆和广州话剧团小剧场装修工程”中的木作装饰工程签订《建筑工程内部计量计价劳务合同》，约定承包范围是人工费承包（包括手提设备及小型机械，现场三级配电箱以下电缆、个人安全防护用品等）。承包内容：以甲方提供装修施工图为依据。材料皆由甲方提供，乙方负责抽料报数给甲方。详细工作内容详见本工程招标文件、招标工程量清单、施工图等。承包价以单价包干形式按实际工程量结算，暂定总造价为538433.77元（具体详见分部分项工程清偿报价表作为合同外相对应项目增加的参考单价），工程总造价按实际工程量计算。（其中人工机械成本费用占85%以下，其余15%以上为管理费及利润）。承包单价中已包含了完成清单项目所需全部人工费、机具、材料搬运、施工措施、安全防护措施、夜间施工、风险、利润、管理费等全部内容。本工程范围外零星用工的单价为：大工300元/日，小工250元/日（总工天不超过10个工），单价中已包含乙方按规定上缴的管理人员工资、劳保福利等。约定施工时间为2020年12月6日至2021年2月5日。关于劳务费的支付与结算约定：乙方以书面形式每月25日前须上报当月进度，如实填写《农民工工资发放表》并上交，经甲方内部验收后，甲方按实际验收工程量的80%支付至乙方作为月度工程进度款。对乙方未经甲方认可，超出设计图纸范围的工程量及因乙方原因造成的返工工程量，不予计价。每月经审核进度款于下月15日前发放。……乙方的结算文件应有甲方项目负责人、施工员、预算员及相关人员据实填写并签字，同时经甲方公司相关部门审核且**后才能生效。合同附件包括：1.劳务班组安全生产文明施工责任书；2.工程清单计价表；3.民工工资支付承诺书；4.安全生产承诺书；5.班组人员安全生产责任承诺书。 四、前述劳务合同签订后由**组织案外的大、小工（口头约定大工400元/天，小工300元/天）对“文创中心广州画院美术馆和广州话剧团小剧场装修工程”中的木作装饰装修进行施工。***与**双方确认2020年12月由**带领工人进场至2021年7月15日工程未完成即撤场。**撤场时双方未对已完成的施工量、超出工程清单计价表的增加的工程量进行统计、对账、清点。***在**撤场后重新寻找其他工人进场施工，**也未与后进场的施工人员进行交接。 五、2021年9月5日**、***签订《班组结算单》；确认审定总价为465884.47元。**还向***发送了《增项清单或参照增项清单》，主张除465884.47元以外，还发生了增量的劳务费金额为321906.02元。***对此不予确认，主张双方自2021年开始就对工程增量未达成一致意见，部分项目**没有按照《建筑工程内部计量计价劳务合同》中约定的单价进行申请，部分增量实际并没有施工，***仅确认报价为165761.89元的工程增量，实际已付款111951.53元，加上已支付的465884.47元，***实际共向**支付劳务费577836元。**则主张尚欠劳务费212990.49元未支付。 本院认为，被告茂名**公司经本院合法传唤无到庭应诉，视为放弃相应的诉讼权利。 本案原被告对**及其工人实际对“文创中心广州画院美术馆和广州话剧团小剧场装修工程”中的木作装饰装修进行施工无异议，本院予以确认。 茂名**公司从广州三建处承包了“文创中心广州画院美术馆和广州话剧团小剧场装修工程”中的劳务部分后，由员工***与**签订《建筑工程内部计量计价劳务合同》，应视为**及其工人实际为茂名**公司提供劳务，该劳务合同是当事人真实意思表示，应由双方当事人恪守履行。在**及其工人退场后应按照其工作量和工作成果由茂名**公司支付相应的报酬。 本案争议的焦点即为增量工程实际金额。根据谁主张谁举证的证据规则，在双方确认存在劳务关系、***提供证据显示其已经按照《建筑工程内部计量计价劳务合同》约定的包干价格向**支付了全部的工程款的前提下，证明实际发生的增量工程量大于***已付款金额的举证责任应在原告方。 首先，双方在**撤场之时未对已完成的施工量、超出工程清单计价表的增加的工程量进行统计、对账、清点。**也未与后进场的施工人员进行交接。**、***仅确认无争议的劳务费为465884.47元。**提供的2021年3月之前的木工分包（增项）清单、木工分包清单报价表已经包含在***统计的应支付的工程量中并已经实际支付；**对2021年3月之后发生的工程增量的具体情况、合理性仅提供一份自制的清单，未获得***的确认，本院不予采信。其次，依据《建筑工程内部计量计价劳务合同》中关于劳务费计算的流程规定，**未能提供《农民工工资发放表》上报工程量。依据**自制的增项清单其中的单价（报价）与双方在《建筑工程内部计量计价劳务合同》附件2工程清单计价表不一致；**对此未做合理解释。再次，***与**之间按照工程量包干结算劳务费，**与部分工人之间按照日结算劳务费，工人每日劳务费单价与《建筑工程内部计量计价劳务合同》的约定也存在差异，不能以**拖欠施工工人工资金额推定少支付的劳务费。 综上所述，原告**对其主张的增量部分劳务费，未能对产生增量工程的合理性、必要性和真实性进行举证和合理解释，现原告提交的证据之间无法形成完整的证据链，其主张缺乏事实和法律依据，应承担不利的法律后果。由于***确认报价为165761.89元的工程增量，实际已付款111951.53元，是其自主处分民事权利，本院予以确认，差额部分（53810.36元）应该由***、茂名**公司共同承担付款责任，超出的部分不予支持。原告**要求被告广州市第三建筑装修有限公司、被告广州市文化广电旅游局对劳务费承担连带付款责任无事实和法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第五百零二条、第五百零三条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下： 一、被告***、被告茂名市**建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起三日内支付劳务费53810.36元给原告**； 二、驳回原告**的其余诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4870元，已由原告**预缴，应由原告**负担3725元，由被告***、被告茂名市**建筑劳务有限公司共同负担1145元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年十二月一日 本 书记员　　黄淑仪