广州市第三建筑装修有限公司、广州***能科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2024)鲁07民终300号 上诉人（原审被告）：广州市第三建筑装修有限公司，住所地广州市越秀区环市东路498号15D-H。 法定代表人：****，董事长。 委托诉讼代理人：**，广东品泓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东品泓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广州***能科技有限公司，住所地广州高新技术产业开发区阅阳一街4号921房。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市京师（潍坊）律师事务所律师。 上诉人广州市第三建筑装修有限公司（以下简称第三建筑公司）因与被上诉人广州***能科技有限公司（以下简称***技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2023）鲁0792民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 第三建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：一、原审法院未查明案件事实，案件所涉工程量根本没有确定，即按照合同暂定价要求上诉人支付工程款严重错误，仓促结案。本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人与被上诉人签订的是关于承建潍坊滨海***休闲中心单体项目室内工程。但是，合同只约定了工程暂定价，没有具体的工程内容、施工内容单价、工程量、图纸。而一审中被上诉人并没有提交经过双方签署确定的结算文件，也没有双方签署**的竣工图纸，由此，案涉工程由被上诉人施工了什么内容、工程量有多少、如何计价根本完全没有事实依据。二、程序上，在没有双方确定的工程结算价格的情况，甚至在本案连计价的标准都没有，原审法院应该启动鉴定程序，以查明被上诉人是否实施了案涉工程施工，并且施工量有多少，这样才能够据此判决上诉人应否支付工程款。然而，本案中经办法官既没有要求原告承担相应的举证义务，也没有向上诉人释明举证责任分配，直接以合同暂定价作为裁判依据，以已经开具相关发票作为对方已经履行合同的依据，并不严谨且违反程序。三、案涉的合同是智能化设备采购配套的施工内容，实际需要实施的工程内容远远达不到合同价。被上诉人除了签订本案合同外，还与广州百视科技有限公司签订了另外的智能化设备采购，且其他的采购内容已经包含现场施工。因此，本案涉及的施工量在剔除其他智能化设备施工以外，请问还有多少实际需要施工的工程量?上诉人还可能因为没有结算审核而超付了大量工程款。四、案涉合同约定，工程款支付需要按照工程实际完成量支付，且结算金额需要按照建设方财政审核的结算评审值支付结算款项，包括质保金也是按照结算评审价格确定。然而，在法院认定部分，原审法院认为与建设方滨旅集团的关系与被上诉人无关，且上诉人怠于履行追诉滨旅集团的义务，因此依然判处上诉人承担付款责任。原审的判处完全脱离现实状况，甚至严重倾斜被上诉人的做法。首先，合同约定属于双方当事人意思自治，在没有违反法律法规、强制性规定的情况下，原审法院不宜自行突破合同条款判处上诉人支付尾款。上诉人2022年就已经有同项目的案件，在原审法院得到不一样的判处，并且其他案件里二审法院也支持在结算评审未出具前，不得向上诉人主张支付尾款。然而本案主办法官却同案不同判，让人无所适从。更为重要的是，由于经济形势恶化、地方债务问题各种原因，由上诉人承建的滨旅集团7个项目(包括本案***项目)全部都没有结算审核完毕。当中原因不言自明。上诉人今年也在一审法院提起诉讼及诉讼保全措施，但滨海法院以结算未出为理由，要求上诉人先提供结算书或者鉴定工程量报告，才能主张工程款。这一做法无疑加大上诉人的起诉难度。更有甚者，滨旅集团由于工程原因，涉诉数量众多，账户根本没有可用资金。试问上诉人作为一个外地企业，从2017年支持潍坊建设，协助潍坊政府积极赶工使风筝节顺利开幕，最后反而被本地法院认为怠于收取工程款?要知道该项目上诉人正是最大的受害企业，至今7个项目均由滨旅集团作为甲方均未结算，按合同金额尾款高达1亿元以上。试问一审法官在审理此案件时是否考虑了这些因素从而做出判决?试问将来还有哪些企业敢于到潍坊进行投资建设? 被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。 ***技公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令第三建筑公司向***技公司支付拖欠的工程价款本金292456元；2.依法判令第三建筑公司向***技公司支付逾期付款占用利息及违约金（以292456元为基数，按照同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，自2017年4月26日起计算至被告实际付款之日止，暂计至2023年3月28日的数额为82877.97元）；3.本案诉讼费、保全费由对方承担。 一审法院认定事实：2016年，第三建筑公司（甲方）作为发包方，广州市六星电子科技有限公司（乙方，后更名为***技公司）作为承包方，双方签订工程施工合同一份，约定乙方就甲方承包的潍坊滨海***休闲中心A区、B区8个单体项目室内工程进行综合施工，承包范围：2号楼、4号楼、6号楼、8号楼；承包方式：乙方以包工、包质量、包安全、包工期、包验收、***、包自身费用及应缴的一切税费、办理开工手续应缴费用的承包方式承包该工程，按建设单位或有关部门审定的最终结算价向甲方结算。工程造价：暂定3128718元。第五条工程款支付和结算：（三）预付款计划：1、备料款支付条件、额度：预付款金额为合同总价的30%；2、工程进度款支付条件、额度：甲方视实际工程进度和工程质量审核乙方请款报告，若分项或分部工程质量不能达到合同要求，乙方必须返工，直至符合甲方要求才进行支付。在收到建设单位工程款的前提下，甲方扣除相应管理费以及税费后按建设单位拨付方式拨付，具体为：1.工程进度款按月计算与支付，支付金额为实际完成工程量（含预付款）的80%；工程竣工达到验收条件付至合同总额的90%；工程竣工验收合格后付至工程竣工结算评审值的95%；质量保证金为竣工结算评审值的5%，竣工验收合格后发包方第13个月内支付2.5%给承包方，第25个月内支付2.5%给承包方。3、结算款支付条件、额度：在同时满足以下条件的前提下，甲乙双方办理本工程结算；工程竣工验收合格，乙方向甲方提交有效的竣工资料，建设单位已审定结算，在乙方签订《工程结算承诺书》后，按经甲方审定的工程结算价支付至95%，留5%（含建设单位留5%）为保修金。4、保修金支付：竣工验收合格满13个月内，收到建设单位退还相应保修金后，将2.5%无息返还给乙方，余下2.5%待工程竣工验收合格满25个月内，无发生保修费用并完成质量回访后，甲方无息返还。保修金不足以支付保修费用的，由乙方补足不足部分。第九条工程验收（一）乙方在工程实物完工后，对实物进行自检，对工程竣工资料进行整理，30天内及时向甲方提出工程质量验收的申请，甲方收到乙方工程质量验收申请后向监理单位提出验收申请，及时办理工程的竣工验收。……（五）工程经质量验收合格的，在取得政府有关主管部门（或者其委托机构）出具的工程施工质量验收文件的前提下，质量验收日期以实际验收之日，即《工程竣工验收报告》日期为准；未取得政府有关主管部门（或其委托机构）出具的工程施工质量验收文件的，《工程竣工验收报告》日期不能作为结算和保修的竣工日期。合同另对双方其他权利义务进行了约定。双方同时签订了工程安全管理责任承包协议书。上述合同签订后，***技公司即按照约定进场施工建设。 2017年3月10日，第三建筑公司向六星科技公司支付工程款2836262元。2017年3月24日，六星科技公司按照合同总金额3128718元向对方开具了增值税专用发票，对方收到发票后已进行抵扣。现***技公司要求按照合同金额结算，并要求支付剩余工程款292456元及利息。 另查，法院生效判决（2022）鲁0792民初601号民事判决书中已确认如下事实：2017年4月25日，案涉潍坊滨海***休闲中心A区、B区8个单体工程全部竣工验收合格，8份单位（子单位）工程质量竣工验收记录显示全部符合要求，潍坊滨海***休闲中心A区、B区8个单体均已实际投入使用。再查，2017年5月22日，广州市六星电子科技有限公司名称变更为广州***能科技有限公司。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定。因本案法律事实发生在民法典实施前，故本案适用当时的法律、司法解释。双方签订的工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。本案争议焦点为是否应支付剩余涉案工程款及利息。本案中，潍坊滨海***休闲中心A区、B区8个单体工程已于2017年4月25日竣工验收合格，且早已投入使用，第三建筑公司负有及时与业主方结算并向***技公司付款的义务。第三建筑公司抗辩其只有在收到建设单位相应工程款项后，才能按照合同约定与***技公司进行审计结算，对此，根据合同相对性，第三建筑公司负有督促业主及时验收和结算的义务，其怠于行使权利，自工程交付使用至今未与业主方结算，不能成为其拒绝向***技公司付款的理由，故对第三建筑公司的抗辩意见，不予采纳。案涉合同约定工程造价暂定为3128718元，***技公司主张以此进行结算，鉴于***技公司已按合同约定完成施工并交付使用，第三建筑公司未提出异议，业主方已实际占有使用工程，***技公司也已按照合同金额3128718元向第三建筑公司开具了发票，第三建筑公司已接受上述发票且已进行了抵扣，故对***技公司要求按照合同金额3128718元结算的主张，予以支持。根据已查明的事实，第三建筑公司已向***技公司支付工程款2836262元，现案涉工程已过质保期，故第三建筑公司应向***技公司支付剩余全部工程款292456元。关于***技公司主张的欠款利息，自起诉之日计算为宜，即以付款292456元为基数，自2023年5月29日起计算至实际支付之日止，按照同期贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、广州市第三建筑装修有限公司于判决生效之日起十日内支付广州***能科技有限公司工程款292456元及利息（以292456元为基数，自2023年5月29日起计算至实际支付之日止，按照2023年5月29日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回广州***能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6930元，减半收取计3465元，申请费2397元，共计5862元，由广州市第三建筑装修有限公司负担。 二审中，上诉人提供潍坊滨海***休闲中心A区、B区8个单体项目室内装饰装修工程施工合同以及收款明细表，证明：上诉人与发包方签订的施工合同总造价为190985630.36元，我方已收款171887067.32元，收款比例为89.9%，根据上诉人与被上诉人签订的合同第五条第1项明确约定，在上诉人收到建设单位工程款前，被上诉人不得要求支付工程的任何款项，且理解为不属于上诉人违约，不得向上诉人主张违约金，在本案中，上诉人已向被上诉人支付了合同总金额的90%，剩余款项再没结算，在支付条件未成就前我方不存在拖欠款项。被上诉人发表质证意见称：对合同的真实性无异议，对清单的真实性不予认可，对方已经向我方支付了合同金额的90%这一事实无异议，对方主张的“背靠背条款”及其他证明目的不予认可；第一，本案中对方已经支付了工程款2836262元，现其明确自认了已经向我方支付了合同金额的90%，即对方明确自认其应向我方支付的工程款总额就是发票中的3128718元，一审法院认定的事实清楚无误；第二，对方提交的总包合同不是固定价款合同，合同第36页第22款可以证实该合同系暂定价款合同，190985630.36元是暂定价，不是据实结算后的价款；收款明细表是对方自行制作的，没有银行转款凭证，也没有业主方滨海旅游集团**确认，无法证实这是全部的付款记录，故对方提交的证据不足以证实业主方滨海旅游集团现仍拖欠其工程款；第三，根据合同的相对性，对方负有督促建设单位及时验收和结算的义务，但据我方了解，在我方提起本案一审诉讼后，对方曾就案涉***项目向潍坊滨海法院提起诉讼起诉业主方滨海旅游集团，滨海法院受理后组织了庭前鉴定，但此时对方莫名撤诉，对方6年来怠于行使权利，恶意阻碍付款条件的成就，自工程交付使用至今不向业主方滨海旅游集团催要工程款，我方在其中并无过错，该条款不能成为其拒绝付款的抗辩理由，对方显然已经构成违约，另外，根据《人民法院报》（2023年5月11日第7版）中的观点，背靠背支付条款与公平原则相悖，可能造成显失公平的后果，如果卖方完成全部合同义务，买方应支付货款，买方以背靠背支付条款提出抗辩有违公平原则。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人主张涉案工程量没有确定，不应以合同暂定价为依据确定工程造价；结算金额需要以建设方财政审核的结算评审值为准，在结算评审未出具前，上诉人不应向被上诉人支付尾款。经审查，被上诉人按照合同约定的暂定价格出具了增值税专用发票，上诉人收到发票后进行了抵扣，应视为上诉人已实际认可、接受了该合同约定的暂定价格，双方间应形成相应的权利义务关系；结合涉案合同约定的项目已经竣工验收合格且投入使用的实际情况，应认定被上诉人按照暂定价格索要工程款的实质条件已经成就，故对上诉人的相应上诉请求，本院均不予支持。上诉人申请对涉案工程造价进行鉴定，因超出本案审理必要，本院不予准许。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5687元，由广州市第三建筑装修有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　宫　磊 审判员　*** 审判员　陈　静 二〇二四年一月二十四日 书记员　***