***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤19民终11774号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月10日出生，汉族，住广东省吴川市。

委托诉讼代理人：陈惠诗，广东微众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年10月2日出生，汉族，住广东省化州市。

被上诉人（原审被告）：张家国，男，1962年1月5日出生，汉族，住广东省化州市。

原审被告：东莞市骏粤建设工程有限公司，住所地为广东省东莞市大朗镇圣堂社区榕尾街46-8号，统一社会信用代码为914419000917811479。

法定代表人：莫海锋。

上诉人***因与被上诉人***、张家国，原审被告东莞市骏粤建设工程有限公司（以下简称骏粤公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初32884号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、***应于判决发生法律效力之日起七日内向***支付工程价款449992元及利息（以449992元为本金，从2019年11月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、***应于判决发生法律效力之日起七日内向***赔偿模板材料损失1214479.66元；三、***应于判决发生法律效力之日起七日内向***赔偿内脚手架材料损失550848元；四、***应于判决发生法律效力之日起七日内向***赔偿停工损失47424元；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费28545.32元，已由***预交，由***负担4782.69元、***负担23762.63元。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初32884号民事判决书。

上诉人***上诉请求：一、改判***在一审法院支持的工程款449992元以及利息的基础上增加350920元工程款、工程履约金；二、改判张家国应对***承担连带责任；三、***、张家国承担本案的诉讼费。事实与理由：一、一审认定工程履约金30万元已返还，则应将30万元从***已付款金额中扣除。1.本案涉及的未付工程款与工程履约金两者是此消彼长的关系。一审法院在未扣除的基础上直接以此（未付工程款=应付工程款-已付款金额）计算***的未付工程款，属于查明事实不清，导致计算错误。2.***主张现金返还30万元工程履约金且没有索要收款人的收款凭证，没有事实依据以及法律依据，且与双方的交易习惯相悖。***收回自己出具的工程履约金收据，只能证明***返还工程履约金收据的事实，而无法证明“工程履约金是通过现金的方式返还且***收到30万现金的事实”，***没有提供证据证明现金来源、款项交付的具体日期、***收到现金的真实凭证等证据。双方签订的《建设工程施工劳务承包》第十五条第4款有明确约定，涉案项目工程还未经验收就被强拆，所约定的工程履约金返还的条件尚未成就，***不可能无视双方的合同约定提前归还工程履约金，因此，***主张“现金返还”没有法律依据。***是位经验富足且年过半百的工程项目承包方，深谙如何保障项目资金安全有效交易之道。***主张以现金返还工程履约金30万元，但却未向收款人索要收据凭证与双方的交易习惯不符，也不符合事实常理。3.***退还工程履约金收据不等于收到现金30万元，一审法院将***退还收据的行为视作30万元工程履约金的债权随着收据返还而消灭，属于事实认定不清，适用法律错误。二、一审判决中关于未结工程款事项所查明的事实不清，将***付款的举证责任归由***承担，属于适用法律错误。1.第一项诉讼请求的金额前后存在差额4500元有迹可循。前述4500元本是***因其他项目借调***的工人而支付的劳动报酬，不属于工程款，在审理过程中，***主张要将这4500元作为涉案工程款扣除，***认为金额较小免得增加庭审调查负担故同意抵扣，***在庭审过程中也提供了明确的依据。2.一审法院直接认定***代***支付的模板费为202400元，没有事实依据。***提供的证据存在严重瑕疵，案外人李舟出具的两张收据、张家国与李舟的银行流水应不予采纳。三、有关本案各款项的计算方式问题，一审法院因事实认定不清，导致计算错误，应予以纠正。

被上诉人***、张家国未向本院提交答辩意见。

原审被告骏粤公司未向本院陈述意见。

本院二审期间，***提交《已付***工程款》，拟证明工程履约金30万元***未返还。前述《已付***工程款》分2页，第1页显示：合计共付1051480元；另外***交现金陈富生20000元，交冉茂权现金10000元；合计总共1081480元；第2页显示：总付1081480元-300000元（押金）=781480元。张家国于第1页签名，但并未于第2页签名。对此，张家国质证表示，案涉工程被拆除后，即2019年8月20日，***找张家国要求将案涉工程支付给***的转账、现金记录数据汇总给***，因此形成《已付***工程款》第1页；后来***再次找张家国要求在工程款汇总上减去30万元押金，张家国遂要求***交还30万元的押金收据作为记账凭证，但***无法提供30万元押金收据，张家国随即与***电话联系确认，***表示30万元押金已返还给***，押金收据现在***处，因此张家国未在第2页上签字从而形成《已付***工程款》第2页。对此，***亦质证表示30万元工程履约金已返还。***、张家国、骏粤公司二审期间未提交新的证据。

本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院具体分析如下：

关于工程履约金30万元。***收取该工程履约金30万元而开具给***的两张《收据》原件现由***持有，对此，***主张其已以现金方式向***返还了工程履约金30万元，***并据此将两张《收据》原件返还给***。***二审提交的《已付***工程款》第2页虽显示“总付1081480元-300000元（押金）=781480元”，但***或张家国并未在该第2页签名确认，因此，该《已付***工程款》第2页并不足以反驳证明***30万元工程履约金未返还，本院依法不予采纳。***前述关于其已返还工程履约金30万元且***据此将两张《收据》原件返还给***的主张，符合一般日常生活经验，在无相反证据予以反驳的情形下，一审判决根据高度盖然性原则采信***的前述主张并无不妥，本院依法予以维持。***上诉请求增加工程款30万元及其利息（工程履约金），理据不足，本院依法不予支持。

关于已付款差额50920元。一审判决认定***已付工程款为1106900元，而***主张***已付工程为1055980元，两者差额为1106900元-1055980元=50920元。经对比双方关于已付款金额的主张，该差额50920元（202400元-151480元）主要为***主张其代***转付购买李舟新模板费为101200元+101200元=202400元，而***主张前述代付新模板费为151480元（201480元-***已付50000元）。对此，***于一审期间提交了李舟签名的送货单（显示送货金额分别为101200元、101200元）及其向李舟支付款项的银行流水，能够证明***代***向李舟支付新模板费用202400元，而***对其主张的已付款金额却未提交证据证明，一审判决据此采纳***的主张认定其代***转付购买李舟新模板费为202400元并据此认定***已付工程款为1106900元正确，本院依法予以维持。***上诉请求增加工程款差额50920元及其利息，理据不足，本院依法不予支持。

关于张家国是否应对***的案涉债务承担连带责任。案涉《建筑工程施工劳务承包合同》由***与***签订，而非张家国与***签订，***并未提供合法有效的证据证明张家国系与其成立建设工程分包合同关系的相对方，因此，***诉请张家国对***的案涉债务承担连带责任，理据不足，应不予支持。一审判决对此处理正确，本院依法予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费6563.8元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　浩

审判员　胡文轩

审判员　张　莹

二〇二一年三月十八日

书记员　伦润玲