武汉天石建筑劳务分包有限公司与武汉新诚高铁市政工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省团风县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂1121民初1423号

原告：武汉天石建筑劳务分包有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区汉南大道336号，统一社会信用代码：91420113771369201G（1-1）。

法定代表人：杨浩，公司总经理。

委托诉讼代理人：程福华，公司员工，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：汤建辉，湖北立丰律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：武汉新诚高铁市政工程有限公司，住所地湖北省武昌区徐东大街20号福星惠誉国际城8栋2单元28层15室，统一社会信用代码：91420100688832314T。

法定代表人：郭克诚，公司总经理。

被告：***，男，1975年6月23日出生，土家族，住湖北省巴东县，

以上二被告委托诉讼代理人：何龙、李玉芳，湖北尊而光律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告武汉天石建筑劳务分包有限公司（以下简称天石劳务公司）与被告武汉新诚高铁市政工程有限公司（以下简称新诚市政公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天石劳务公司的委托诉讼代理人程福华、汤建辉，被告***，被告新诚市政公司和***的委托诉讼代理人何龙、李玉芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告天石劳务公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告向原告支付工程款4785129.29元及逾期付款利息（自2019年2月2日开始按同期贷款利率计算）；2、由被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2018年初，新诚市政公司将其承建的黄冈市团风县幸福西路市政管网工程转包给没有施工资质的***，由***以新诚市政公司的名义进行施工。2018年6月初，***及其合作伙伴马锐以劳务分包的形式将该项目中的管网及涵箱工程转包给原告施工。原告经与***洽商后将先行签章确认的《劳务分包合同书》交***层报新诚市政公司签章确认。原告在等待工程期间，***以合同签章需走审核流程为由，要求原告先行进场施工。2018年6月5日，原告组织施工人员及设备进场，并按***提供的施工图纸进行施工。截止2018年底，经原告核算确认实际完成工程量总额达6395129.29元，至起诉之日，上述两被告仅支付工程款1610000元，尚欠余款4785129.29元。原告多次催要，两被告均以各种理由拒付，原告为维护自身合法权益，特具状本院，提出上述诉讼请求。

被告新诚市政公司辩称，1、新诚市政公司不存在非法转包及违法分包工程问题，***是新诚市政公司指派的项目管理人员，不应作为被告。2、原告所诉涉案工程双方已经进行结算，确定完成工程量总价款为224万元，双方进行了签字对双方具有约束力。原告诉讼另行主张470多万元，是单方行为，没有事实依据。3、新诚市政公司已经向原告支付工程款161万元，且为原告垫付混凝土款328500元及劳务费30850元，该费用应由原告承担。4、原告履行劳务分包合同期间，在施工现场闹事并中途退场，新诚市政公司迫于压力与原告进行了结算，新诚市政公司保留向原告主张违约及侵权民事责任的权利。5、2019年1月29日，在总发包方的主持下，双方就工程结算达成了一致意见，同日原告向新诚市政公司出具《委托函》，委托程庆华前往收款，《委托函》载明原告同意工程价款为290万元，原告方交被告相关人员拍照后即收回。6、新诚市政公司承包工程尚未进行竣工验收，原告漫天要价，请法院考虑该因素依法作出判决。

被告***辩称，***系新诚市政公司指派的该项目的负责人之一，其所从事的是职务行为，不是适格被告；该工程没有转包及违法分包。请法院驳回对***的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人陈述及相关证据，本院经审理认定事实如下：

2018年6月，原告天石劳务公司与被告新诚市政公司签订了《雨水、污水管网、箱涵施工劳务分包合同》，该工程系由华夏幸福产业新城（团风）有限公司发包给新诚市政公司总承包的分包工程。工程筹备期间，新诚市政公司指派***为工程项目负责人，原告通过***与被告新诚市政公司签订了上述劳务分包合同。2018年6月5日，在双方尚未完备合同的情况下，原告即开始施工。工程尾期，双方因故产生纠纷，天石劳务公司退场。此后双方就分包工程款多次磋商，2018年11月26日，在双方有关人员参与下，书面形成了《第四轮谈判结果》，确定工程款为224万元（含6%的税），并由双方相关参与人签名。上述谈判结果形成后，新诚市政公司于2018年12月20日收到原告律师函，律师函中原告提出了新的工程款要求。后双方多次交涉、协商未果。原告于2019年10月12日具状本院提出上述诉求。

另查明，原告将***提供的合同文本一式四份签章后，即交***报被告新诚市政公司审核签章，但一直未取得双方均签章的合同文本。截止原告起诉前，新诚市政公司已向原告支付工程款161万元。新诚市政公司总承包工程已竣工，但竣工验收尚未完成。

以上事实有当事人身份信息、《雨水、污水管网、箱涵施工劳务分包合同》、《第四轮谈判结果》、付款银行单据、《回函》、《委托书》、《工程结算书》及材料、图片资料、微信聊天记录及当事人的当庭陈述等予以佐证。

本院认为，原、被告双方在履行建设施工合同中存在诸多争议焦点，本院结合案件事实及庭审查明的情况，并依据法律规定，叙述如下：

（一）关于合同效力问题。原告称***没有施工资质，承接工程后将工程转包给原告，由原告实际施工，认为双方签订的《雨水、污水管网、箱涵施工劳务分包合同》无效。审理过程中，关于***是新诚市政公司指派的团风县幸福西路市政道路工程项目负责人的身份，两被告在庭审中均予以认可，故原告主张其所承接的工程为***转包工程的主张没有充分证据证明，本院不予支持。***代表公司与原告签订合同等行为属履行公司职务行为，其将原告签署的合同文本上报指派公司审阅签字的行为符合常规，故原告和被告新诚市政公司为合同的双方当事人，***不是该案适格被告，应依法驳回原告对其诉讼请求。原告称其最终没有取得合同文本，且质证认为新诚市政公司提交的合同文本系伪造，内容与原签订的不一致等。经本院查看，新诚市政公司提交的合同文本存在新旧纸张混同、骑缝章不完整等现象，但双方对合同约定的施工地点、工程总价款并无异议。鉴于上述情况，本院认为，原告与新诚市政公司之间具有建设工程施工合同关系，且符合工程分包施工合同特征，对双方因为工程结算出现的纠纷应该依据相关事实予以认定，由于合同文本存在严重瑕疵，故不作为本案结算的依据，但可作为参考的依据。

（二）关于工程款的认定。工程价款的数额应依据施工方所做的工程量来确定。庭审查明，原告施工范围既有原“合同”中约定的工程（少量未完成）也包括“合同”外所做的工程，鉴于合同文本存在严重瑕疵，故凡原告与工程相关的施工均属工程结算范围，新诚市政公司应按原告实际施工范围，支付相应的工程款。原告退场后，双方针对工程款进行了多次协商，前后两次达成了工程价款结算意见，并支付了部分工程款，但事后又一次次出现纠纷。综该案相关事实，本院认为，双方具有工程价款结算意义的两次活动是2018年11月26日达成的工程款为224万元（含6%的税）的结算和2019年1月29日由原告向被告出具的《委托函》。该两次结算均是有组织、有双方相关人员甚至工程发包方共同参与进行的，不同的是结算工程范围的差异。从文字表述可以看出2018年11月26日的结算仅为“合同”中约定的工程范围，2019年1月29日的结算包括原告施工的全部工程。对比两次结算情况，本院认为，2019年1月29日的结算时间在后，确定的工程价款290万元是由工程总发包方组织，双方多次磋商的结果，尽管新诚市政公司不能提供《委托函》原件（被告方称原告方交被告相关人员拍照后即收回）且不被原告认可，但结合该案其他证据，以及《委托函》本身所含包括公司印章、原告方代表签名等内容，本院认为《委托函》虽非原件，但其存在真实可信，接受工程结算款为290万元应为原告真实意思表示，第二次庭审中新诚市政公司亦对该结算款予以追认，故可以将原告施工范围内的工程价款确定为290万元。本次诉讼中，原告非正式的提交了要求对施工工程进行工程造价鉴定的申请书，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故原告提出的鉴定申请不具必要性，本院不予许可。

（三）关于工程款给付及其他问题。对该工程，被告新诚市政公司先后四次通过银行向原告支付工程款131万元，直接支付工程款30万元，计161万元。新诚市政公司虽提出其总承包的工程尚未完成竣工验收，但并未拒绝支付工程价款，且无证据表明因原告施工工程存在质量问题并进行过交涉。为有利于促进建筑业健康发展，新诚市政公司应向原告继续支付欠付工程款。对新诚市政公司称原告提前退场、干扰工程等事实，新诚市政公司并未提出相应诉求，本案中不予处理。新诚市政公司提出原告施工中赊欠商砼款328500元，应在欠付工程款中扣减，且《委托函》中原告方已予以同意，对此，原告当庭予以否认。本院认为，被告新诚市政公司无充分证据表明原告同意承担商砼款328500元，原告在《委托函》中“商砼材料款30万元”的表述，因数额上的显著差异且无针对性说明，不能作为原告认可承担该款的依据。本院认定《委托函》的客观存在以及对工程价款290万元的判断是基于相关事实作出的，并不代表本院对《委托函》中所有内容不加判断的认可。同时，由于新诚市政公司提供的合同存在严重瑕疵，不能作为认定由谁承担该款的依据，应依据工程劳务分包合同的惯例（即劳务承包方无特别约定仅提供劳务）来确定，故新诚市政公司要求抵消商砼款328500元的主张依据不足，本院不予支持。谭伟班组劳务费30850元发生在2019年1月29日的结算之前，应视为已结算款项，新诚市政公司亦不得主张在已结算款中抵扣。对原告变更诉求，要求被告承担罚息没有法律依据，对其欠付工程款的利息主张，本院将依据建设工程相关司法解释及相应诉求予以确定。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第六十条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告武汉新诚高铁市政工程有限公司于本判决生效后十日内向原告武汉天石建筑劳务分包有限公司支付下欠工程欠款129万元（290万元-161万元）及利息（利息以129万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年2月2日计算至2019年8月20日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。

二、驳回原告武汉天石建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取22541元，由原告武汉天石建筑劳务分包有限公司负担10041元，由被告武汉新诚高铁市政工程有限公司负担12500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。

审判员　　赵德明

二〇一九年十二月三十日

书记员　　孙　敏