黄冈市东兴建筑劳务有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省鄂州市中级人民法院

民事判决书

（2019）鄂07民终41号

上诉人（原审被告）：黄冈市东兴建筑劳务有限公司。地址：湖北省黄冈市团风县淋山河镇上塘路**号。

法定代表人：***，公司总经理。

委托诉讼代理人：**高，湖北德铭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年12月12日出生，汉族，湖北省黄冈市人，身份证住址：湖北省黄冈市黄州区，现住湖北省鄂州市鄂城区。

委托诉讼代理人：***，湖北省鄂州市鄂城区维权法律服务所法律工作者。

原审被告：武钢资源集团程潮矿业有限公司。地址：湖北省鄂州市泽林镇。

法定代表人：***，公司总经理。

原审被告：***，男，1958年9月3日出生，汉族，湖北省团风县人，身份证住址：湖北省团风县。

上诉人黄冈市东兴建筑劳务有限公司（以下简称东兴劳务公司）因与被上诉人***、原审被告武钢资源集团程潮矿业有限公司（以下简称程潮矿业公司）、原审被告***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初2339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东兴劳务公司的委托诉讼代理人*新高、被上诉人***及其委托诉讼代理人***、原审被告***到庭参加了诉讼，原审被告程潮矿业公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人东兴劳务公司不服原判决，上诉称：1.依法撤销湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初2339号民事判决书并依法改判驳回***对东兴劳务公司的诉讼请求；2.依法判令***全额返还东兴劳务公司为其垫付的住院治疗费用36,066.99元；3.由***承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定“***、东兴劳务公司作为接受劳务一方未提供充分的安全有效的防护措施，对*二胖所受损害负有一定过错，应当承担相应赔偿责任。***作为成年人自身缺乏安全意识，对本次意外事故的发生亦应承担相应的民事责任。”从而自主裁量确定“***承担40%的赔偿责任，***、东兴劳务公司承担60%的赔偿责任。”这一认定和自由裁量，是完全错误的。1.事发前，***一再叮嘱***穿上了安全带并要将安全带上的挂钩挂上，但是事发后送***去医院的途中，***和***发现***穿的安全带上的两个安全挂钩插在他的背后带子里，没有拿出来。由此可见，***在操作过程中，根本没有使用安全带上的挂钩。2.东兴劳务公司尽到了注意安全、防范的义务，提供了充分的安全有效的防护措施，给施工人员配备了工作服、安全绳、安全帽；进场门前有安全标语，施工架子上悬挂安全注意事项，施工现场有安全员喇叭提醒，按技术规范要求进行了“密目式安全立网”。3.*二胖的主观过错、客观上的操作失误，是事故发生的根本的、主要的原因，防护措施仅仅是辅助，是次要原因。一审法院将***的赔偿责任确定为40%，主次不分，是完全错误的。二、一审法院核定***的各项损失错误。1.*二胖的伤残程度依法应重新鉴定。*二胖的颅脑损伤并没有伴有神经系统症状或体征，其伤残不应构成十级伤残。2.关于误工费的计算。**胖受伤的时间至定残日是104天，而一审判决计算180天，显然是错误的。3.医疗费总额中对***在黄冈市中心医院住院费4,891.86元不应认定。***在黄冈市中心医院住院主要是进行“行颈髓损伤”的诊疗，而***自有“颈椎退行××变”，上述病因是其自身原因引起的，与这次事故没有任何关系。4.关于住院伙食补助和交通费的问题。由于***在黄冈市中心医院住院费不应认定，那么*二胖的住院伙食补助和交通费应扣除其住院的11天。5.*二胖的城镇居民身份仅现有证据不充分。三、一审法院适用法律不当。**胖在事故中因操作不当和过于自信，存在重大过错，是本次事故发生的根本原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，应免除***的赔偿责任和东兴劳务公司的连带赔偿责任。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条是完全错误的。

被上诉人***答辩称：东兴劳务公司没有对***进行岗前培训，工地钢架没有安全防护措施，东兴劳务公司给*二胖的安全带只有一个挂钩。***户籍所在地是城镇，受伤后在黄冈市中心医院治疗了12天。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

原审被告***陈述意见称：同意东兴劳务公司的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1.要求东兴劳务公司、程潮矿业公司、***赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费、后期治疗费共计129,347.73元；2.本案诉讼费用由东兴劳务公司、程潮矿业公司、***承担。

一审法院认定事实：2017年11月，程潮矿业公司与武钢绿色城市建设发展有限公司签订《施工合同》一份，约定将程潮矿业公司选矿厂迁建及尾矿库新建工程标段一工程承包给武钢绿色城市建设发展有限公司，同年12月12日，武钢绿色城市建设发展有限公司将程潮矿业公司选矿厂迁建工程磨磁浮主厂房结构（土地）工程分包给东兴劳务公司，东兴劳务公司将上述工程的木工施工工程转包***，***受邀到该工地从事模板工工作，工资由***发放。2018年3月28日，*二胖在施工过程中从高空坠下摔伤。事故发生后，***被送往鄂州二医院进行救治，住院52天，产生医疗费36,066.99元，其中除***垫付了550.00元外，其余款项均为东兴劳务公司垫付。出院诊断为1、II级脑外伤；右额叶颅内血肿；头皮血肿；2、右侧多根肋骨骨折？3、外伤性牙齿缺失；4、颈髓挥鞭伤；5、多处软组织挫伤。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，专人加强看护，全休3月，6月内禁止行体力劳动；2、建议至上级医院行颈髓损伤进一步诊疗；3、建议口腔科门诊后期种植牙治疗，伤后3月门诊复查胸部及头颅CT，明确肋骨骨折及了解颅内血肿情况；4、如出现头痛、头晕加重，上肢麻木胀痛加重，及时就诊。2018年6月21日，***在黄冈市中心医院住院治疗，住院11天，产生医疗费4,891.86元。同年7月13日，经***剑法医司法鉴定所鉴定，***伤残程度为十级，后期治疗费评定为12,000.00元左右（或据实计算），误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。另查明：***在鄂州二医院住院产生的医疗费中，已预付了6,000.00元的牙齿修复费用。***户籍地在黄冈市××*家××社区××东湖办事处东湖办。

一审法院认为：***虽未直接受***的雇请去东兴劳务公司承包的工地做工，但其工资是由***支付，***与***之间形成了事实上的提供劳务的法律关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。***在提供劳务过程中因劳务受到损害，对于*二胖的合理损失，***应承担赔偿责任。东兴劳务公司承包涉案工程后，又分包给无资质的个人***，故东兴劳务公司应就本案中***的损失与***共同承担连带赔偿责任。程潮矿业公司与本案无关联性，故***要求程潮矿业公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。***户籍地在黄冈市××*家××社区××东湖办事处东湖办，故其伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。*二胖的各项损失核定如下：1、医疗费40,958.15元；2、后期治疗费6,000.00元；3、住院伙食补助费3,780.00元（60元/天×63天）；4、营养费1,350.00元（15元/天×90天）；5、护理费8,682.90元（35,214.00元/年÷365天×90天）；6、误工费24,755.67元（参照建筑行业年收入50199.00元/年÷365天×180天）；7、伤残赔偿金63,778.00元（31,889.00元/年×10%×20年）；8、交通费酌情认定630.00元；9、精神抚慰金酌情认定3,000.00元，上述各项合计人民币：152,934.72元。***、东兴劳务公司作为接受劳务一方未提供充分的安全有效的防护措施，对*二胖所受损害负有一定过错，应当承担相应赔偿责任。***作为成年人自身缺乏安全意识，对本次意外事故的发生亦应承担相应的民事责任。综上，根据双方的过错程度，酌情确定***承担40%的赔偿责任，***、东兴劳务公司承担60%的赔偿责任。赔偿***各项损失：91,760.83元（152,934.72元×60%），其余损失由***自行承担。东兴劳务公司垫付的医疗费用35,516.99元应相应予以扣减。东兴劳务公司的答辩意见，不予采纳，程潮矿业公司的答辩意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条第一款第（八）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定，判决：一、***于本判决书生效之日起十日内赔偿***各项损失合计人民币56,243.84元。二、黄冈市东兴建筑劳务有限公司就上述款项与***承担连带赔偿责任。三、驳回***对武钢资源集团程潮矿业有限公司的诉讼请求。四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2,764.00元，减半收取为1,382.00元，由***负担552.00元，***、黄冈市东兴建筑劳务有限公司负担830.00元（此款***已预交，待本判决书生效后直接支付给***）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

在二审期间，东兴劳务公司、***、程潮矿业公司、***均未提交新证据。***、程潮矿业公司、***亦未提交书面答辩状。

经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，一审期间，东兴劳务公司对***剑法医司法鉴定所《鉴定意见书》（***[2018]临法鉴字第376号）鉴定结论中，关于*二胖的伤残程度、误工期、护理期、营养期的鉴定意见均未持异议。

本院认为，本案系提供劳务一方因劳务自己受到损害引发的提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，***事实上受雇于***而提供劳务，在东兴劳务公司承建工地上从事劳务活动中因安全生产事故遭受人身损害，***应当承担赔偿责任，作为发包人东兴劳务公司明知分包人***没有相应资质，应与***承担连带赔偿责任。我国历来重视加强劳动保护工作，《中华人民共和国安全生产法》第二十五条规定“生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能，了解事故应急处理措施，知悉自身在安全生产方面的权利和义务。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。”东兴劳务公司、***对*二胖未进行必要的岗位安全操作规程和安全操作技能的教育和培训，即安排***高空作业。在***作业前，仅不具有相应资质的***进行口头强调，东兴劳务公司未加以监督和指导，疏于注意，应承担相应责任。***在作业时，有违反安全操作规则的过失，但其并非高空作业专业人员，又未受到相关技能的培训，故其承担一定的责任。一审法院根据双方的过错，确定由东兴劳务公司、***承担60%的赔偿责任，*二胖承担40%责任，并无不妥。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”诉讼程序具有系统性和连续性，当事人在诉讼活动中，不得随意否定自己先前的言行。当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，已经作出意思表示，并在诉讼程序中发生法律效果，在第二审程序中对该当事人具有当然的拘束力。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“…受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”据此规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，并非应当按定残日前一天计算。一审期间，东兴劳务公司对***剑法医司法鉴定所《鉴定意见书》（***[2018]临法鉴字第376号）鉴定结论中的伤残程度、误工时间评定未持异议，也未申请重新鉴定，一审法院据此对*二胖的伤残程度、误工时间的事实进行认定并无不妥。东兴劳务公司上诉时又提出要求重新鉴定*二胖的伤残程度，称误工时间应当计算至定残日之前一天，无事实依据和法律依据，本院不予支持。***在黄冈市中心医院住院治疗的出院记录中记载：患者因“高处坠落致全身多处外伤后近3个月”入院。东兴劳务公司上诉称***在黄冈市中心医院的住院费4,891.86元，是对**胖的“颈椎退行性变”进行治疗，要求不应认定的理由，未提交证据证实，本院不予支持，东兴劳务公司应赔偿***在黄冈市中心医院住院治疗期间产生的合理费用。*二胖的居民身份证和户口本上均显示其住址为湖北省黄冈市××*家××社区××号，该社区系镇中心区，且其经常居住地在湖北省鄂州市鄂城区江碧路气门挺杆厂宿舍，一审判决按城镇居民标准计算***的伤残赔偿金正确。

综上所述，上诉人东兴劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用适当，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四之规定，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,764.00元，由黄冈市东兴建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长江红春

审判员***

审判员***

二〇一九年三月十八日

法官助理***

书记员*莉