山东冠中电力除灰设备制造有限公司、某某等劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁01民终1240号

上诉人（原审被告）：山东冠中电力除灰设备制造有限公司，住所地山东省聊城市冠县。

法定代表人：张里庆,执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杜锐南，冠县平安法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年6月19日出生，汉族，住山东省济南市。

委托诉讼代理人：李爱军，山东鹏飞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩娜，山东鹏飞律师事务所实习律师。

原审被告：冠县冠能环保科技有限公司，住所地山东省聊城市冠县。

法定代表人：田建岗，总经理。

上诉人山东冠中电力除灰设备制造有限公司（以下简称冠中电力公司）因与被上诉人***及原审被告冠县冠能环保科技有限公司（以下简称冠能环保公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初6076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东冠中电力除灰设备制造有限公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0102民初6076号民事判决书，并改判驳回***的诉讼请求；2.本案诉讼费用由***承担。事实和理由：一、***2021年的工资由7500元降为6500元，是双方协商-致的结果，***是同意的，是合法有效的。2020年受新冠疫情影响，冠中电力公司经营出现困难后，一直未见好转，根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工.作岗位，尽量不裁员或者少裁员。”之规定，冠中电力公司股东会讨论决定，拟对全体职工采取降薪措施。冠中电力公司降薪标准的制定程序民主、合法。为确定合理的降薪标准，冠中电力公司不仅综合考虑了公司经营现状，每个员工的工作业绩、工作年限等多种因素，而且分别与每一位股东、及驻济南办事处职工进行了沟通协商，并经公司股东会谈论后才最终确定了每位员工、股东的降薪方案，该降薪标准的制定程序民主、合法。冠中电力公司全体职工对公司经营困境非常清楚，对于降薪标准是赞成的。冠中电力公司将全体职工、股东的降薪方案即《2021年冠中济南办新工资标准》告知公司职工后，公司全体职工包括***均没有对该工资标准提出任何异议，且在本次降薪方案的执行中，冠中电力公司对公司全部员工采取了降薪措施，降薪标准合法有效。本案***2021年的工资由7500元降为6500元，并非本次降薪幅度最大的员工。***对2021年的工资由7500元降为6500元，是认可的，也是合法有效的。***在知道自己2021年新的工资标准后，没有提出任何异议，并且于2021年1月、2月到3月15日都正常上班，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”之规定，***的行为足以显示其对变更后的工资标准是认可的。冠中电力公司与***协商一致调减2021年的工资1000元，冠中电力公司已足额支付***工资，原审法院判决冠中电力公司支付***经济补偿金96915元、支付***2021年1月、2月的工资差额2030元，属认定事实错误、适用法律错误。二、原审法院按照全勤标准判令冠中电力公司支付工资差额，认定事实错误。冠中电力公司驻济南办公室设有专职考勤人员，负责员工考勤，制作考勤记录表，该考勤记录表是书证，原始记载了员工的上班记录，没有伪造变造，应当予以认定。该考勤记录表显示，***于2020年12月出勤11天，请假12天，庭审中***不认可2020年12月的考勤记录，但对2021年1月、2月、3月的考勤记录未提出任何异议，即***认可2021年1月至3月的考勤记录。而冠中电力公司提交的考勤记录表是专职考勤人员采用同样的考勤方法、同样的制作方式制作的，***代理人片面否认考勤记录表中的某条记录的行为，并不能否定考勤记录表的真实性，应按照考勤记录表认定***的出勤天数。另，***每月的工资数额银行工资流水记录与每月的考勤记录是对应的，即***的工资发放情况佐证考勤记录表的真实性，***于2020年12月仅出勤11天是事实。冠中电力公司已按照***的实际出勤情况足额支付其2020年12月份的工资，原审法院判令冠中电力公司按照全勤标准支付***2020年12月的工资差额4260.69元，支付***经济补偿金96915元，是错误的。三、原审法院判决***与冠中电力公司于2021年3月15日解除劳动关系，是错误的。本案***于2021年3月15日仍在冠中电力公司上班，***意欲解除与冠中电力公司的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”之规定，应当提前30日通知用人单位，且***至今仍保管着与工作内容相关的所有材料及办公室钥匙，未做任何工作交接，对公司项目开展造成严重影响，增加了公司的用人成本，给公司造成损失，应对公司所受损失承担赔偿责任。另，***为了个人利益已于2019年8月将劳动保险关系转移至其他单位，由其他单位缴纳相关的社会保险。***又以冠中电力公司拖欠劳动报酬为由，要求公司支付经济补偿金，实属恶意诉讼。在***严重损害冠中电力公司利益的情况下，原审法院仍判决双方于2021年3月15日***当天正常上班的情况下解除劳动关系，并判令冠中电力公司支付各种赔偿，明显有失公允。冠中电力公司不同意解除***的劳动关系，并保留要求***赔偿冠中公司损失的权利。四、原审法院判决冠中电力公司支付***未休年休假工资20469.99元，属认定事实错误、适用法律错误。（1）年休假工资是劳动者未休年休假的补偿性福利，不具有劳动报酬的性质，应适用一年的仲裁时效。年休假是劳动者休息休假权利的体现，应休未休年休假折算工资，即200%的工资报酬是因劳动者休息权不能享有而转化成的一种经济上的补偿，是对劳动者未休年休假的补偿性福利，并非劳动者固有劳动报酬的一部分。也就是说，年休假工资中，虽有工资二字，但不具有劳动报酬的性质，即200%的年休假工资报酬应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条普通时效的规定。原审法院认定未休带薪年休假工资属于劳动报酬，不适用一年仲裁时效，判决冠中电力公司支付***2009年至2019年的未休年休假工资，属于适用法律错误。（2）原审法院按照当地最低工资标准计算，判令冠中电力公司支付***2009年到2018年的年休假工资5618.84元，无事实及法律依据。首先，2009年至2018年的年休假工资应适用一年的普通仲裁时效，其次***并未提交该期间出勤请假情况及发放工资的证据，原审法院判令冠中电力工资按照当地最低工资标准支付2009年至2018年的年休假工资，无事实及法律依据。（3）原审法院判决冠中电力公司支付***2020年的未休年休假工资6685.17元，属认定事实错误，适用法律错误。2020年因疫情原因，冠中电力公司虽停工停产但仍正常发放了停工停产期间的工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。”之规定，因疫情原因停工停产及迟延复工期间，用人单位无生产任务或工作安排，用人单位有权自主行使统筹安排权安排员工休年休假且具有正当理由，员工应当服从用人单位的合理安排。本案中冠中电力公司已于停工停产、迟延复工期间安排***休年休假，原审法院判决冠中电力公司支付***2020年的未休年休假工资6685.17元，属认定事实错误。综上，原审判决认定事实错误，法律适用错误，应依法撤销（2021）鲁0102民初6076号民事判决书，并改判驳回***的诉讼请求。补充：1.一审法院判决自2021年3月15日解除劳动关系没有依据。因为***在起诉书中诉讼请求是请求解除劳动关系，诉状形成的时间为2021年3月18日，这说明在***起诉时双方的劳动关系仍然存在，这是***认可的。并且在2021年3月15日***仍在被告公司上班，在***的诉求并不是要求法院确认自2021年3月15日解除劳动关系，一审法院判令自2021年3月15日解除劳动关系，超出了***的诉讼请求。一审法院应当根据***的诉求通过审理，得出***的诉求是否支持的判决。即使法院判决解除劳动关系，也应当从判决的时间来计算。况且，***至今也没有向冠中电力公司提出过解除劳动关系的情况，工作也没有交接，办公室钥匙仍在***手中。一审法院判决自2021年3月15日解除劳动关系没有依据。关于考勤表，考勤是公司对员工管理的一种手段，公司有专门的考勤人员为职工进行考勤，这个没有必要让员工签字认可，公司所提供的考勤表和对员工所发放的工资是对应的。只要认可工资的发放数额就应当认可公司出具的考勤表。本案中***对冠中电力公司发放的工资数额是认可的，对工资表的真实性应当予以认可。公司申请考勤人员出庭作证。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。冠中电力公司提出原审是否超出***诉讼请求，请冠中电力公司查看一审判决第2页下方（内容略），一审法院判决认定事实清楚，根据相关法律规定自提出劳动仲裁之日起，应当视为劳动合同解除。一审法院已经对冠中电力公司提出的3月15日的请求予以确认，并没有超出仲裁请求及诉讼请求。冠中电力公司之前要求在考勤表上签字。关于工资降薪的问题，同一审意见，双方没有达成一致。

冠能环保公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.解除与冠中电力公司之间的劳动关系；2.冠中电力公司、冠能环保公司共同支付拖欠的2020年12月-2021年2月工资12776元；3.冠中电力公司、冠能环保公司共同支付2008年11月份以来应休未休的年休假工资报酬，按照日工资收入300%支付（7485元/21.75天*120天*300%=123889元）；4.冠中电力公司、冠能环保公司共同支付解除合同补偿金97305元（13个月工资）。

一审法院认定事实：***2007年10月入职冠中电力公司，双方签订了劳动合同，期限自2007年11月1日至2012年11月1日。***离职前十二个月的平均工资为7455元。另查明，***于2021年3月15日向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出济历下劳人仲案（2021）第491号仲裁决定书，决定对***的仲裁请求，不予受理。***不服该仲裁决定，于法定期限内诉至一审法院。

一审法院认为，***以冠中电力公司和冠能环保公司为被申请人，向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后于法定期限内向一审法院提起诉讼，并无不当，因此一审法院对于冠中电力公司辩称***以冠中电力公司济南分公司为被申请人申请劳动仲裁是错误的，应驳回***的起诉的辩称意见不予采纳。

***主张冠中电力公司、冠能环保公司共同承担责任，但冠中电力公司发布的变更函中说明将业务承接给下设下属公司冠能环保公司，并不能证明冠能环保公司系由冠中电力公司变更而来，***提交的证据不足以证明两家公司系关联企业并存在混同用工的情况，因此***要求冠能环保公司和冠中电力公司共同承担责任，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。

关于2020年12月、2021年1月、2月的工资差额，冠中电力公司辩称上述工资已足额支付，2020年12月***只出勤11天，并出示了考勤记录表，但考勤记录表无员工签字，***不予认可，冠中电力公司亦未提交其他证据相互印证，故对于冠中电力公司该项辩称意见，一审法院不予采纳；冠中电力公司辩称2021年1月和2月***工资由7500降为6500元，根据《劳动合同法》第四条第二款：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。冠中电力公司降薪未经职工代表大会或者全体职工讨论，也没有取得***的同意，因此对于冠中电力公司降薪的说法不予采信。根据《劳动合同法》第三十条，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，因此冠中电力公司应支付给***2020年12月工资差额4260.69元（7485-3239.31），2021年1月工资1045元（7485-6440），2021年2月工资985元（7485-6500），以上共计6290.69元，对于***超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于***主张解除与冠中电力公司的劳动关系，根据《劳动合同法》第三十八条，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者-3-劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的。冠中电力公司未足额***工资，因此对***请求解除与冠中电力公司劳动关系的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

关于经济补偿金，根据《劳动合同法》第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，冠中电力公司未足额支付工资，***请求解除与冠中电力公司劳动关系，故冠中电力公司应当支付***解除劳动合同经济补偿金96,915元（7455元×13），对于***超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于未休年休假工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定“国家实行带薪年休假制度”以及《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假为10天；已满20年的，年休假15天”，第五条“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定。冠中电力公司主张已支付***2020年应休未休年休假的正常工资，但提供证据不足以证明是年休假工资，故对该主张，一审法院不予采信。冠中电力公司辩称2008年11月份以来的应休未休年休假工资报酬的诉请已超过诉讼时效，未休带薪年休假工资属于劳动报酬，不适用一年仲裁时效，故***该项诉讼主张未超过诉讼时效，一审法院予以支持。2008年11月折算后不足1天，2009年到2018年每年休假5天，因***未提交该期间发放工资的证据，一审法院酌定按照当地最低工资标准计算，共计5618.84元。2019年6789.34元（7383.41÷21.75×10×200%），2020年6685.17元（7455÷21.75×10×200%），2021年折算后年休假2天，1376.55元（7485÷21.75×2×200%），共计20469.99元，对于***超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、原告***与被告山东冠中电力除灰设备制造有限公司劳动关系于2021年3月15日解除；二、被告山东冠中电力除灰设备制造有限公司于本判决生效起十日内向原告***支付工资差额6290.69元；三、被告山东冠中电力除灰设备制造有限公司于本判决生效起十日内向原告***支付未休年休假工资20469.99元；四、被告山东冠中电力除灰设备制造有限公司于本判决生效起十日内向原告***支付经济补偿金96915元；五、驳回原告***超出部分的诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由被告山东冠中电力除灰设备制造有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，根据冠中电力公司的证人刘某婷的证人证言及***的陈述，均可证实冠中电力公司系通过员工本人签字的形式进行考勤，本案中冠中电力公司虽提交了单位2020年12月的考勤表，但未能提交由员工签字的考勤记录，应承担举证不能的不利后果，一审法院对相应事实的认定并无不当。

一审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：一、冠中电力公司是否应当向***支付工资差额；二、劳动合同解除的时间；三、冠中电力公司是否应当向***支付未休年休假工资；四、冠中电力公司是否应当向***支付解除劳动合同经济补偿金。

关于焦点一。本案中，根据***一审提交的微信记录可以证实，在2021年1月20日***即向冠中电力公司法定代表人张里庆明确表示对2021年降薪决定不予接受，并于2021年3月15日提出仲裁。在冠中电力公司未能提交证据证实，双方就降薪协商一致的情况下，一审法院判令冠中电力公司支付相应的工资差额应予维持。因***对冠中电力公司提交的2020年12月份考勤表不予认可，根据在案证据亦可证实冠中电力公司系通过员工本人签字的形式进行考勤，故因冠中电力公司未提交相应的由员工签字的考勤记录，故一审法院对于冠中电力公司主张的2020年12月份上班天数未予采信符合法律规定，本院予以确认。

关于焦点二。本案中，***系依据《劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动合同，根据本案冠中电力公司未足额支付工资的事实，***的该项请求符合法律规定应予支持。关于解除时间，本案中***于2021年3月15日就解除劳动关系提出仲裁申请，但实际送达解除通知（起诉状）晚于该日，一审法院将2021年3月15日作为双方劳动合同解除之日虽有不当，但此认定实际早于双方劳动合同解除之日，实际对***不利，但***并未对此提起上诉，应视为对其自身权利的放弃，故本院对双方劳动合同解除的时间不再予以调整。

关于焦点三。关于冠中电力公司对未休带薪年休假工资性质的抗辩，因未休带薪年休假工资中的超出正常工资的额外两倍工资，是劳动者在特殊情况下付出劳动力的溢价，仍然属于劳动的对价，属于劳动报酬的范围，因此本院对冠中电力公司的该项抗辩意见，不予采纳。因双方均未提交2009年到2018年工资发放的记录，一审法院酌定按照当地最低工资标准计算；二审中冠中电力公司亦未提交证据证实相应的工资发放应低于一审法院认定的标准，故本院对冠中电力公司上诉主张不予支持。

关于焦点四。***关于经济补偿金的请求符合《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，一审法院判决并无不当，应予维持。

综上所述，冠中电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人山东冠中电力除灰设备制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高新江

审判员　　尹伊君

审判员　　曾庆姝

二〇二二年五月九日

书记员　　徐　睿