中铁二十一局集团有限公司与霸州市永兴建筑有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

北京市第四中级人民法院

民事判决书

（2021）京04民终703号

上诉人（原审原告）：中铁二十一局集团有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河西路921号。

法定代表人：庄纪栋，公司董事长。

委托诉讼代理人：毛江平，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：褚利伟，天津臻金律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：霸州市永兴建筑有限公司，住所地河北省霸州市煎茶铺石油四处院内。

法定代表人：杨勇，公司董事长。

被上诉人（原审被告）：刘连营，男，1968年3月13 日出生，汉族，住河北省廊坊市永清县。

委托诉讼代理人：崔伟强，河北天源通和律师事务所律师。

上诉人中铁二十一局集团有限公司（以下简称中铁二十一局）因与被上诉人霸州市永兴建筑有限公司（以下简称永兴公司）、刘连营建设工程合同纠纷一案，不服石家庄铁路运输法院（2020）冀8601民初1131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷和询问当事人，双方当事人均没有提出新的事实、证据，合议庭认为不需要开庭审理，故未开庭。本案现已审理终结。

上诉人中铁二十一局的上诉请求：1.撤销（2020）冀8601 民初1131号民事判决书；2.依法改判支持上诉人的诉讼请求，即判令二被上诉人连带承担徐水站站房屋面工程质量保修期内的返工维修保修责任，并赔偿因返工维修给上诉人造成的损失79.13万元；3.二被上诉人连带承担本案全部诉讼费、保全费。

事实和理由：一、一审法院以上诉人中铁二十一局既未实际实施修复行为又未向实际修复单位即石家庄建筑段支付修复费用，认定上诉人未遭受实际损失，明显认定事实错误，属于枉法认定。1.一审法院已认定二被上诉人违约，即“至本案原告2020年1月13日起诉时，尚在屋面防水工程的最低保修期限5年内。鉴于刘连营系挂靠在永兴公司名下的实际施工人，二者系挂靠关系，依据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第66条的相关规定，本案二被告对徐水站屋面瓦漏雨负有保修责任。”2.一审法院已认定上诉人多次通知二被上诉人履行保修通知义务，但二被上诉人均未履行法定保修义务。3.一审法院已查实本案审理期间，因二被上诉人拒绝履行法定保修义务，石家庄建筑段已经对案涉工程漏雨屋面进行了修复，并支付了费用，而二被上诉人并没有支付此项修复费用。一审法院并无证据证实石家庄建筑段免除上诉人支付义务，即已不争的事实证实二被上诉人已给上诉人造成了经济损失。

正因为二被上诉人对徐水站屋面工程违反设计图纸施工造成屋面漏雨拒绝修复，才导致建设单位津保公司在工程竣工五年后拒绝给上诉人中铁二十一局结算最终欠付费用，已客观给上诉人造成巨大经济损失。因此，上诉人主张的石家庄建筑段垫付的修复费用79.13万元属于必然发生的上诉人的损失，法院应根据《津保正线站场房屋装修及其他工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》）、《津保正线站场房屋装修及其他工程施工承包合同补充合同》（以下简称《补充合同》）及刘连营的《承诺书》及《建筑法》第66条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第四条的规定，判令由二被上诉人承担损失。而《建设工程司法解释（二）》第四条并未规定“发包人实际有实施修复行为或向实际修复单位支付修复费用行为，人民法院予以支持。”

二、一审法官故意错误适用法律，严重违反公平原则

本案一审判决应适用的法律依据应该是：《建设工程司法解释（二）》第四条、第八条、《建筑法》第66条之规定。但令人匪夷所思的是一审判决已认定二被上诉人违约的情况下，并未依法判令其承担违约责任，而是根据所谓的公平责任和损失补偿原则，适用《中华人民共和国民法典》第六条，但就本案一审判决内容而言，恰恰完全违反公平原则，即2019年上诉人据法院判决已向二被上诉人付清全部工程款828万，但案涉工程质量问题已经达到必须拆除重建时，违法施工方却被认定不承担一分钱的责任。而据一审判决所述“原告可自向损失修复单位赔偿案涉工程修复费用之日起，在其承担的修复损失金额范围内行使向被告请求赔偿的权利。”此时，本案案涉防水工程已过了5 年保修期，上诉人再起诉已失去向二被上诉人刘连营、永兴公司主张保修责任的权利。

综上，一审法院枉法裁判。上诉人请求二审法院予以纠正，支持上诉人的全部上诉请求。

被上诉人刘连营辩称，上诉人的上诉请求均没有事实依据和法律依据，二审法院不应采纳。一、石家庄建筑段对涉案工程进行了重建，其重建的合理性和必要性在原审中并没有予以认定，涉案工程根本没有必要进行重建。上诉人在原审中应当举证证明需要重建的相关事实。在原审中，并没有相关鉴定机构出具的鉴定意见，不能仅凭上诉人的意见来进行认定。上诉人在原审中甚至没有提交有关如何进行维修的内容等相关证据，所以原审法院才在第11页表述“其范围内承担追偿的责任”，此处原审法院是要求上诉人在原审中提交相关损失的合理性和必要性的证据。二、上诉人在原审中的请求实际上也包括了屋面瓦与图纸实际不符造成结果的因素，经一、二审以及高院认定屋面瓦与图纸实际不符责任因上诉人擅自使用而承担，并不是维修义务。三、被上诉人并非维修的主体，其维修的主体由永兴公司对外进行承担。因为刘连营并不具备维修的责任。四、截至今日，上诉人也没有承担任何损失的费用，即确实不具备诉权。

被上诉人永兴公司未应诉答辩，亦未向本院提交书面答辩意见。

一审法院认定事实：中铁二十一局津保铁路第一标段项目经理部与永兴公司于2015年8 月30日和10月15日先后签订《承包合同》《补充合同》，永兴公司承建津保铁路徐水站场内房屋综合楼装饰及其他工程。工程完工后，双方进行了验工计价，签订了完工结算书。2016 年1月10日津保铁路通车，该建设工程投入使用。2017年，永兴公司作为原告向一审法院起诉中铁二十一局，要求给付工程款、质保金，中铁二十一局提起反诉，要求永兴公司赔偿其徐水站房屋装修及其他工程中因违反施工图纸设计导致工程质量缺陷造成的各项损失260万元。一审法院经过鉴定 （鉴定机构认为，委托鉴定清单第1 项 “未按工程设计图纸及施工技术标准施工问题进行鉴定”，根据现有资料，无法给出明确结论；对于委托鉴定清单内容第1项“是存在偷工减料”及第2 项、第3项超出了资质范围。后鉴定机构作退卷处理），以不能认定本案的工程质量存在问题，反诉请求无事实依据为由驳回了中铁二十一局的反诉请求。后中铁二十一局提起上诉，北京市第四中级人民法院以“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。中铁二十一局二审提交的证据均属一审有条件提交而未按期举证，且即使已交付使用二年多时间的工程存在一定质量问题，中铁二十一局在使用未经验收的工程时，即应当预见工程可能会存在质量问题，而工程质量责任风险也随着工程的提前使用由施工单位亦转移给实际使用人。另，中铁二十一局所主张的工程质量问题均不涉及地基基础工程和主体结构”为由，认为一审法院依法驳回其以质量不符合合同约定为由提起的权利主张合法有据，故驳回其上诉，维持原判。后中铁二十一局提起申诉，北京市高级人民法院裁定驳回了中铁二十一局的再审申请。

中国铁路北京局集团有限公司石家庄建筑段 （以下简称石家庄建筑段）向一审法院出具了《石家庄建筑段关于徐水站站房相关情况的《说明》：徐水站站房由津保铁路有限责任公司组织建设，津保铁路线于2015年12月开通运营，石家庄建筑段按照中国铁路北京局集团有限公司要求，参加对徐水站施工工程开通前的动、静态验收工作，并提出相关问题和意见，对开通后徐水站站房按要求进行维管工作。在徐水站站房工程验收时发现，该站房屋面瓦施工做法与设计不符，且未见设计变更图纸。主要问题表现为：屋面瓦粘结不牢、破损、脱落；瓦片搭接不够；部分脊瓦方向错误。开通运营后存在漏雨现象，并出现瓦屋面滑移、掉落等安全问题。该单位于2016年4 月21日向津保铁路客运专线有限公司出具了《关于整治津保铁路房建设备问题的函》及

《津保铁路房建设备问题库》。《津保铁路房建设备问题库》中“问题描述”记载：徐水站房屋面瓦现场施工与设计不符，未见设计变更图纸，屋面瓦片存在粘结不牢、存在破损、脱落现象，站房瓦屋面檐口瓦探出长度不足，B 区坡面横墙挡水，瓦片搭接不够，部分脊瓦方向错误，斜天沟防水做法错误。该单位出具的徐水站瓦屋面修复前后对比照片：图1 证实徐水站屋面瓦修复前粘结不牢、工程做法错误；图2 证实屋面瓦破损；图3 证实屋顶的屋面瓦已形成通缝，且已明显向下滑移，图4 证实屋面瓦拆除后，未见挂瓦条、顺水条。混凝土层内未见钢筋网。图5 证实该单位大修过程中，混凝土层浇筑前，钢筋网验筋时的样状。该单位提供了中国铁路北京局集团有限公司2020年6月24日向其出具的

《中国铁路北京局集团有限公司关于下达2020年合资铁路公司设施设备大修投资计划的通知》及投资计划表：石家庄建筑段已于2020年10月按照上述通知对徐水站房屋面进行了大修，已将徐水站屋面瓦全部拆除，并已经重新修复，该工程于2020年12月份完工并验收合格。石家庄建筑段对徐水站瓦屋面大修费用已先行垫付，按照中国铁路北京局集团有限公司要求，石家庄建筑段在执行完大修计划后向津保铁路有限责任公司就相关费用进行清算，目前尚未清算完毕，石家庄建筑段未向中铁二十一局主张相关费用。

另经庭审查明，案涉工程于2015年12月投入使用后，中铁二十一局于2016年7 月16日向永兴公司出具 《关于尽快完成遗留问题的通知》并附石家庄建筑段出具的

《津保铁路房建设备问题库》。中铁二十一局于2019年12月5 日向永兴公司出具 《关于尽快完成徐水站房屋顶渗漏保修问题的通知》。永兴公司均未对徐水站房屋顶质量缺陷实施修补。刘连营认可其是挂靠在永兴公司名下的实际施工人，刘连营与永兴公司是挂靠关系。

一审法院认为，中铁二十一局与永兴公司签订的 《承包合同》《补充合同》是双方当事人的真实意思表示，合法、有效，双方应当依据合同的约定行使权利、履行义务。综合诉、辩双方的意见，本案的主要争议焦点在于：1.本案是否构成重复起诉？2.刘连营、永兴公司是否负有保修责任？3.中铁二十一局是否有权要求刘连营、永兴公司支付维修费用？对于本案第一个争议焦点，根据 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条的规定，当事人已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或判决生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。中铁二十一局在（2017）冀8601民初384号案中的反诉请求是请求判令永兴公司在津保正线站场徐水站房屋装修及其他工程中因违反施工图纸设计，造成工程质量缺陷给中铁二十一局造成的各项损失暂计人民币260万元（鉴定后确定最后请求数额）”，其起诉的当事人是永兴公司，其诉求实质是要求施工人承担因质量缺陷造成的损失以抵扣工程款及质保金。而本诉中中铁二十一局的诉讼请求则是请求判令刘连营与永兴公司连带承担徐水站站房屋面工程质量保修期内的返工维修保修责任，并赔偿因返工维修给中铁二十一局造成的损失79.13万元，其起诉的当事人是刘连营与永兴公司，其诉求实质是要求刘连营与永兴公司即施工人对其工程质量缺陷承担保修责任。一审法院认为，首先，本诉与前诉的当事人不同；其次，合同约定的质量标准责任与工程交付使用后的保修责任并非同一责任，对于建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，可以视为发包人认可相关工程达到了合同约定的质量标准，但并不影响工程交付后施工人继续承担工程保修责任。中铁二十一局要求刘连营、永兴公司承担案涉工程交付后质保期内的保修责任，不同于前诉所要求的案涉工程施工的质量缺陷损失；本诉的请求权基础是法定的工程质量保修责任，前诉的请求权基础是合同约定的质量标准责任。本诉与前诉的请求内容、请求权基础以及所主张的责任形式均不相同。故本案不构成重复起诉。对于本案第二个争议焦点，一审法院认为，根据《建设工程司法解释

（二）》第八条最后一款，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。《建设工程质量管理条例》第三十二条，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。该条例第四十条第二款规定，屋面防水工程的最低保修期限为5年。本案案涉徐水站房工程于2015年12月交付使用，因屋面瓦工程质量缺陷造成屋面漏雨。至本案中铁二十一局2020年1月13日起诉时，尚在屋面防水工程的最低保修期限5年内。鉴于刘连营系挂靠在永兴公司名下的实际施工人，二者系挂靠关系，依据《建筑法》第66条的相关规定，本案刘连营与永兴公司对徐水站屋面瓦漏雨负有保修责任。对于本案第三个争议焦点，一审法院认为，中铁二十一局向刘连营、永兴公司主张维修费用的前提首先在于刘连营、永兴公司对中铁二十一局负有保修责任。而保修责任的承担可以有以下几种方式：若案涉质量缺陷工程仍处待修缮状态，则施工人可以实际履行即直接实施修缮的方式履行保修责任；若施工人仍怠于或拒绝实际履行，则发包人可以委托有维修资质的第三人进行维修和补修，对于实际支出的维修费用，由施工人承担；或双方对待修缮的工程进行委托鉴定修复方案和修复费用，对于鉴定确定的修复费用，由施工人承担。本案中，石家庄建筑段已对案涉工程漏雨屋面进行了修复并验收合格，故刘连营、永兴公司承担保修责任的形式则只能是支付相关费用。但刘连营、永兴公司是否应向中铁二十一局支付或者说中铁二十一局是否有权向刘连营、永兴公司主张该费用？一审法院认为，依据公平原则及损失补偿原则，中铁二十一局只有在刘连营、永兴公司未履行保修义务而受损的前提下，才可向刘连营、永兴公司主张相关损失费用。而在本案中，中铁二十一局既未实际实施修复行为又未向实际修复单位即石家庄建筑段支付修复费用，其并未因此遭受实际损失。因此，中铁二十一局向刘连营、永兴公司主张保修费用缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。中铁二十一局可自向损失修复单位赔偿案涉工程修复费用之日起，在其承担的修复损失金额范围内行使向刘连营、永兴公司请求赔偿的权利。综上所述，中铁二十一局请求判令刘连营、永兴公司连带承担徐水站站房屋面工程质量保修期内的返工维修保修责任，并赔偿因返工维修给中铁二十一局造成的损失79.13万元和请求判令刘连营、永兴公司连带承担本案全部诉讼费、保全费的诉讼请求，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国民法典》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十八条的规定，判决驳回中铁二十一局集团有限公司的全部诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，当事人主张民事赔偿，应以实际损失为依据。本案中，根据已查明的事实，徐水站站房屋顶在出现渗漏等问题后，中铁二十一局已向永兴公司发出通知，要求永兴公司承担保修责任，但永兴公司未实施修复。此后石家庄建筑段按照中国铁路北京局集团有限公司要求对徐水站屋面瓦全部拆除重建，并于2020年12月份完工并验收合格，但截至本案诉讼，石家庄建筑段未与津保铁路责任公司进行结算，实际修复费用未最终确定。经查，中铁二十一局在一审中主张的维修费用79.13万元系中国铁路北京局集团有限公司在2020年6月《关于下达2020年合资铁路公司设施设备大修投资计划的通知》时，在该通知的附件《2020年合资铁路公司设备大修投资计划表》中列明的站房屋面大修的计划下达金额，并非实际的修复费用。在中铁二十一局未提交充分证据证明赔偿事实情况下，一审法院基于现有证据，认定中铁二十一局因未实际实施修复行为又未向实际修复单位即石家庄建筑段支付修复费用，未遭受实际损失，并据此驳回中铁二十一局要求刘连营、永兴公司赔偿损失79.13万元的诉讼请求并无不当。中铁二十一局可在损失确定并实际赔偿后向刘连营、永兴公司主张。中铁二十一局关于一审法院认定事实错误的上诉意见，本院不予支持。

关于中铁二十一局上诉主张的一审判决法律适用错误的问题，本院认为，涉案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案应当适用当时的法律及司法解释进行审理。一审法院适用《中华人民共和国民法典》第六条，确属不当，本院予以纠正。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有所不当但不影响案件处理结果。中铁二十一局的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11 713元，由中铁二十一局集团有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　李冬梅

审　　判　　员　　　高　晶

审　　判　　员　　　崔智瑜

二〇二一年十二月十三日

法　官　助　理　　　王艳锋

书　　记　　员　　　刘　爽