宁夏青川管业有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

*夏回族自治区银川市中级人民法院

民事判决书

（2017）*01民终599号

上诉人（原审被告）：*夏青川管业有限公司，住所地*夏回族自治区永*县闽*镇扶贫产业园。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**、***，*夏*人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1977年8月29日出生，高中文化程度，个体，现住*夏回族自治区。

上诉人*夏青川管业有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服*夏回族自治区永*县人民法院（2016）*0121民初1293号民事判决,向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。

原审原告***诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款147000.00元，支付逾期付款利息9432.50（按照中国人民银行同期贷款基准年利率5.5%自2015年5月20日暂算至2016年7月20日）；2.本案诉讼费由被告承担。

原审法院查明，对于原告所主张的其与被告签订围墙总包施工合同并进行了施工，被告支付工程款165000.00元的事实及原告提供的施工合同，双方当事人没有争议，法院予以确认。对于双方争议的事实认定如下：1.涉案工程的工程量及价款；原告围绕该争议提交围墙丈量单一份，被告不予认可，经法院组织双方当事人现场测量，围墙周长为1154.00米，双方均无异议，按照合同约定围墙、围梁方柱（柱中预埋铁件）铁栅栏带枪尖等全部做完整，每米包工包料260.00元／米（最终以完成实际工程量尺寸进行结算）计算，本案围墙工程总价款为300040.00元。2.被告是否已使用涉案工程及使用的日期；原告围绕该争议提供日期为2015年5月20日的照片一张，被告不予认可，经审查，该照片系原告单方拍摄且仅呈现大门部分，证明力较弱，不足以证实原告所主张的其于2015年5月20日将涉案工程完成后交付被告的事实，原告提交的永*县党务政务网络平台报道一份及日期为2015年12月26日的照片四张，被告没有异议，并承认其于2015年12月22日安装大门投入使用，故应认定被告于2015年12月22日实际使用涉案工程。3.原告是否存在违约行为及其施工的围墙是否存在质量问题；法院根据被告申请，委托*夏回族自治区建筑工程质量监督检验站对涉案围墙工程进行检测鉴定过程中，原告承认安装的围墙铁栏杆方钢管厚度没有达到合同约定的1.2毫米，围墙围梁方柱中没有按合同第3项要求预埋铁件，并经双方当事人自行测量，一致认可方钢管横梁厚度为1.1毫米，竖梁厚度为0.9毫米，被告撤回了鉴定申请。原告陈述因方钢管行业标准没有1.2毫米厚度的规格型号，其经被告公司负责施工的人员***同意让加工部订做了横梁为1.1毫米、竖梁为0.9毫米的方钢管，围梁方柱是按被告要求按照福建亚通公司围栏样式制作安装，故没有预埋铁件，原告围绕其主张提交被告企业信息及*夏青川管业有限公司5000吨PE管材管件以及2亿米滴灌管材生产项目施工合同（复印件）一份、永*县望远镇众望护栏加工部证明一份、照片两张，被告对上述证据的关联性、证明目的及证明的合法性持有异议，经审核，企业信息和施工合同仅证明***系被告公司股东和签订施工合同人员，加工部证明不足以证实方钢管的行业标准中没有1.2毫米厚度的规格型号及原告经被告同意订做了横梁1.1毫米、竖梁0.9毫米规格型号的方钢管，照片可以反映福建亚通公司围栏方柱没有预埋铁件，但原、被告签订的围墙施工合同中即约定”具体样式与南面福建亚通公司围墙样式一致”，同时约定”围墙、围梁方柱（柱中预埋铁件）”。关于双方争议的围墙出现倒塌等质量问题，根据双方当事人陈述及其分别提交的照片，原告承认施工过程中围墙出现过倒塌，但陈述其原因是被告设计的围墙柱子中间没有钢筋水泥柱（原告给被告建议过设计钢筋水泥柱），由于靠近贺兰山风口，当时风力达十一二级，护栏来回摇摆导致砌筑的柱子倒塌，且被告在围墙绿化带浇水，保护措施不当，长时间浸泡，导致地基下沉，西面围墙出现裂缝倾斜。经查明，围墙倒塌后，原告进行了修复，被告于2015年12月22日安装大门进行使用后未发生倒塌现象，结合法院现场勘查所见，原告施工的围墙周围建有绿化带，进行过灌溉。

原审法院认为，原、被告签订围墙施工合同后，原告进行施工完毕，被告应当及时进行检查验收并按约定结算工程价款。被告于2015年12月22日安装大门实际使用涉案工程后，又以原告施工的围墙存在质量问题为由不予结算支付剩余工程款，不符合法律规定，依法应当承担支付剩余工程价款的责任，并从实际使用工程之日起支付应付工程款的利息。原告安装的围墙铁栏杆方钢管厚度没有达到合同约定的1.2毫米，围墙围梁方柱中没有按合同约定预埋铁件，原告主张方钢管的行业标准中没有1.2毫米厚度规格型号，其经被告相关负责人员同意后制作安装了横梁为1.1毫米型号的方钢管证据不足，原告主张围墙围梁方柱是按照被告要求与福建亚通公司围栏方柱样式一致故没有预埋铁件，因双方在围墙施工合同中即约定”具体样式与南面福建亚通公司围墙样式一致”，同时约定”围墙、围梁方柱（柱中预埋铁件）”，应视为在福建亚通公司围栏方柱样式基础上的具体要求，原告未能提供被告同意其变更合同具体要求的相关证据，其辩解理由不能成立，原告未能全面按照合同约定履行，根据本案实际情况，结合双方当事人的意见，酌情适当减少工程价款，由被告按照合同总价300040.00元的90%支付工程价款270036.00元，被告已支付165000.00元，还应支付105036.00元（含质保金15002.00元），并由被告从2015年12月22日起按照中国人民银行同期贷款基准利率年利率4.75%计算支付扣除合同总价5%的质保金后剩余工程款90034.00元的利息，根据原告的诉讼请求，算至2016年7月20日为2470.93元，剩余5%的质保金15002.00元按照合同约定支付期限现也已经届满，被告应一并支付。

综上，被告应向原告支付剩余工程款105036.00元及利息2470.93元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条规定，判决：被告*夏青川管业有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付剩余围墙工程款105036.00元及利息2470.93元。

宣判后，上诉人*夏青川管业有限公司不服，提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判上诉人向被上诉人支付工程款45028元（含质保金15002元），驳回被上诉人要求支付利息的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人对涉案围墙安装的铁栏杆方钢管厚度及围墙、围梁方柱的样式及承建标准均与合同约定不符，被上诉人存在违约，依据双方合同约定，如合同一方违约，要承担合同总价款300040元的30%的违约金。原审仅按合同总价款的10%减少工程款，不符合双方关于违约金的约定；2.被上诉人施工工程质量不合格，上诉人有权拒绝支付工程款，不应承担逾期付款利息。

被上诉人辩称，关于围墙的厚度，经上诉人工程负责人同意后，我向加工部交了定金定制了围栏，不存在我违约的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

二审中上诉人出示银川市兴庆区奈德丽机电产品经销部出具报价单2份，证明围墙护栏1.2mm与0.9mm的价格不同，价格平均相差74.5元。经质证，被上诉人对该组证据不予认可。

经审查，该证据不属于新证据，且与本案无关联性，不予采信。

二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方争议的焦点为：1.被上诉人未按双方约定铁栏杆方钢管厚度及围梁方柱施工标准对围墙进行施工在本案中是否应当承担违约责任；2.上诉人是否承担逾期付款利息。双方合同约定围墙铁栏杆方钢管厚度为1.2毫米，围墙、围梁方柱柱中预埋铁件。被上诉人未按合同约定进行施工，上诉人有权主张违约责任。但上诉人在一审中未就被上诉人应承担的违约责任提起反诉，因涉案工程已完工并已使用，原审针对上诉人关于被上诉人未按约定施工应减少工程款的主张酌情减少工程款10%，符合法律规定及本案客观实际。涉案工程于2015年12月22日已实际使用，原审判处上诉人承担其使用日期之后除质保金之外的工程款利息，符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1362元，由上诉人*夏青川管业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一七年四月十九日

书记员马银辉