石家庄市胜利混凝土有限公司裕华分公司与石家庄兴信建筑工程有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

***市裕华区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀0108民初1143号

原告：***市胜利混凝土有限公司裕华分公司，住所地***市裕华区方村镇南位村村南。

负责人：武建萍，该公司经理。

委托诉讼代理人王方红，河北资冠律师事务所律师。

委托诉讼代理人任娜，该公司员工。

被告：***兴信建筑工程有限公司，住所地***市裕华区南豆村。

法定代表人：郎玉兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人张立红，北京市盈科（***）律师事务所律师。

原告***市胜利混凝土有限公司裕华分公司（以下简称胜利公司）与被告***兴信建筑工程有限公司（以下简称兴信公司）买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***市胜利混凝土有限公司裕华分公司的委托诉讼代理人王方红、任娜、被告***兴信建筑工程有限公司到的委托诉讼代理人张立红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***市胜利混凝土有限公司裕华分公司向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告向原告支付货款414442.13元及违约金（以414442.13元为基数，自2016年1月15日起至付清之日止，按月2%计算）;二、依法判决被告承担本案诉讼费、保全费及其他费用。事实与理由：2015年7月4日，原告与被告***兴信建筑工程有限公司签订《预拌商品混凝土买卖合同》。兴信建筑公司据此向原告采购混凝土用于***市改造（回迁一期）28#楼项目。购货累计2062.077方，合计金额为457955.72元，但其已支付60000元，至今尚欠款397955.72元。因当时双方签署合同中所写明的价格金额为不含税金额，据此，含税货款总额为不含税金额另加税额（货款的3.6%)即474442.13元，未付款额则为414442.13元。原告认为：兴信建筑公司除应支付欠款外，还应根据合同约定向原告支付违约金。为维护原告的合法权益，故根据法律规定依法提起诉讼。望判如所请。

被告***兴信建筑工程有限公司辩称，孟德宁是借用被告资质签订的施工合同，施工过程中被告并未设立项目部，未刻制项目部章，未参与任何施工管理，工程款发包方也未支付给被告，被告与孟德宁签订的协议约定工地的一切债权债务均由孟德宁负责，与公司无关。被告与孟德宁系挂靠关系，而本案为买卖合同关系，根据合同的相对性我公司无需承担责任；买卖合同的公章并非被告所盖，经初步比较合同的公章与我公司的公章在防伪纹线方面存在明显不同，系私刻，项目部章也不是我公司所刻，在涉案合同订立过程中原告并未与被告进行协商，并就合同主要条款达成合意，故涉案合同在原被告之间并未成立也未生效，原告无权向被告主张合同权利；在混凝土结算单签字的王伟哲并非被告公司职工，也未经被告授权，其不能作为向被告主张权利的依据，由于原告未提供其他证据予以佐证，因此结算单不仅不能证明涉案合同已经履行及具体履行情况，也不能作为结算单依据。

本院经审理认定事实如下：2015年7月4日原、被告签订预拌商品混凝土买卖合同，合同约定被告兴信公司（甲方）向原告胜利公司（乙方）购买混凝土用于***市改造（回迁一期）28#楼、（白金汉府28#楼）地下二层、地上七层，工程所需总方量约5000m3，并根据混凝土的品种、强度等级对单价进行了详细约定，且明确说明本合同价格为税前价格。合同工期为2015年7月份至2016年1月份。合同还约定双方结算负责人甲方为王伟哲，乙方为侯献红。第11.1条被告迟延付款，原告有权中断供货，并要求被告按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金。胜利公司商砼结算单显示合计金额为457955.72元，经办人甲方为王伟哲，乙方为侯献红。原告认可已支付货款6万元。庭审中被告称，涉案的买卖合同的公章并非被告所盖，涉嫌私刻，项目部章也不是我公司所刻，但被告认可孟德宁是借用其资质签订的施工合同，被告与***市裕华区裕东街道办事处二十里铺社区居民委员会签订《建设工程施工合同》，工程名称为二十里铺旧村改造（回迁区一期）28#楼，被告为承包人。2015年7月30日被告与孟德宁签订的《协议书》，工程承包人为孟德宁，约定双方的权利义务，并约定甲方工程款必须通过公司办理，否则出现任何问题全部由承包人负责。原告称被告与孟德宁系挂靠关系，被告承担责任后，可依据内部承包协议向孟德宁追偿。

本院认为，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任，该挂靠人和被告挂靠人为共同诉讼人，如果只主张挂靠人或被挂靠人的一方为当事人的，应只列一方为当事人。本案中，被告认可与孟德宁系挂靠关系，孟德宁是借用其资质与***市裕华区裕东街道办事处二十里铺社区居民委员会签订了《建设工程施工合同》，并在***市改造（回迁一期）28#楼施工，原告提交的证据能够证实孟德宁以被告的名义与原告签订了混凝土买卖合同，并实际使用了混凝土，因为孟德宁与被告系挂靠关系，应承担连带责任，且庭审中原告明确要求被告承担责任，故原告只向被告主张权利并无不妥，被告抗辩无需承担责任的意见本院不予采纳。关于原告主张的税款，无法律依据，本院不予支持；关于原告主张的违约金不违反法律规定，予以支持，但应以未付货款397955.72元为基数自2016年1月15日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条的规定，判决如下：

一、被告***兴信建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***市胜利混凝土有限公司裕华分公司货款人民币397955.72元及利息（利息以397955.72元为基数，自2016年1月15日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算。）

二、驳回原告***市胜利混凝土有限公司裕华分公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4967元，保全费3770元，共计8737元由被告***兴信建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省***市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费9934元（收款单位：河北省***市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　王兴锋

二〇一八年九月四日

书记员　　马　艳