石家庄兴信建筑工程有限公司、石家庄市胜利混凝土有限公司裕华分公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河北省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀01民终12434号

上诉人（原审被告）：***兴信建筑工程有限公司，住所地***市裕华区南豆村。

法定代表人：郎玉兴，执行董事。

委托诉讼代理人：张立红、郑璇，北京市盈科（***）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***市胜利混凝土有限公司裕华分公司，住所地***市裕华区方村镇南位村村南。

负责人：武建萍，该公司经理。

委托诉讼代理人：王方红，河北资冠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任娜，该公司员工。

上诉人***兴信建筑工程有限公司（以下简称兴信公司）因与被上诉人***市胜利混凝土有限公司裕华分公司（以下简称胜利公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省***市裕华区人民法院(2018)冀0108民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

兴信公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人提交的《预拌商品混凝土买卖合同》（以下简称买卖合同）及《***市胜利混凝土有限公司预拌商品混凝土结算单》（以下简称结算单）上加盖的上诉人公章系伪造，且被上诉人拒不配合鉴定，对于合同及结算单上的签字真伪及送货情况、货物数量、货款支付情况未予查明的情况下即认定由上诉人承担连带责任与法无据。即便上诉人与第三人孟德宁系挂靠关系，也未对其签定合同予以授权或追认，孟德宁与被上诉人购买混凝土所形成的债权债务关系，均系孟德宁个人与被上诉人之间进行结算，上诉人并未参与到此过程中，故孟德宁的行为也不构成表见代理。因此，上诉人不应承担支付货款的责任。

胜利公司辩称，一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

胜利公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付货款414442.13元及违约金（以414442.13元为基数，自2016年1月15日至付清之日止，按月2%计算）；2、依法判决被告承担本案诉讼费、保全费及其他费用。

一审法院认定事实：2015年7月4日胜利公司和兴信公司签订《买卖合同》，合同约定兴信公司向原告胜利公司购买混凝土用于***市改造（回迁一期）28#楼、（白金汉府28#楼）地下二层、地上七层，工程所需总方量约5000m3，并根据混凝土的品种、强度等级对单价进行了详细约定，且明确说明本合同价格为税前价格。合同工期为2015年7月份至2016年1月份。合同还约定双方结算负责人兴信公司为王伟哲，胜利公司为侯献红。第11.1条兴信公司迟延付款，胜利公司有权中断供货，并要求被告按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金。胜利公司商砼结算单显示合计金额为457955.72元，经办人兴信公司为王伟哲，胜利公司为侯献红。胜利公司认可已支付货款6万元。庭审中兴信公司称，涉案的买卖合同的公章并非其所盖，涉嫌私刻，项目部章也不是其所刻，但兴信公司认可孟德宁是借用其资质签订的施工合同，兴信公司与***市裕华区裕东街道办事处二十里铺社区居民委员会签订《建设工程施工合同》，工程名称为二十里铺旧村改造（回迁区一期）28#楼，兴信公司为承包人。2015年7月30日兴信公司与孟德宁签订的《协议书》，工程承包人为孟德宁，约定双方的权利义务，并约定甲方工程款必须通过公司办理，否则出现任何问题全部由承包人负责。胜利公司称兴信公司与孟德宁系挂靠关系，兴信公司承担责任后，可依据内部承包协议向孟德宁追偿。

一审法院认为，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，如果只主张挂靠人或被挂靠人的一方为当事人的，应只列一方为当事人。本案中，兴信公司认可与孟德宁系挂靠关系，孟德宁是借用其资质与***市裕华区裕东街道办事处二十里铺社区居民委员会签订了《建设工程施工合同》，并在***市改造（回迁一期）28#楼施工，胜利公司提交的证据能够证实孟德宁以兴信公司的名义与胜利公司签订了混凝土买卖合同，并实际使用了混凝土，因为孟德宁与兴信公司系挂靠关系，应承担连带责任，且庭审中胜利公司明确要求兴信公司承担责任，故胜利公司只向被告主张权利并无不妥，兴信公司抗辨无需承担责任的意见本院不予采纳。关于胜利公司主张的税款，无法律依据，本院不予支持；关于胜利公司主张的违约金不违反法律规定，予以支持，但应以未付货款397955.72元为基数自2016年1月15日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算。判决：原审被告***兴信建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原审原告***市胜利混凝土有限公司裕华分公司货款人民币397955.72元及利息（利息以397955.72元为基数，自2016年1月15日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算）；驳回原审原告***市胜利混凝土有限公司裕华分公司的其余诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费4967元，保全费3770元，共计8737元由原审被告***兴信建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据兴信公司自认、兴信公司提交的《建设工程施工合同》及其与孟德宁签订的《协议书》可证实兴信公司系二十里铺旧城改造项目的施工承包人，孟德宁与兴信公司系资质借用的挂靠关系。同时，根据胜利公司提交的《买卖合同》及结算单可确认孟德宁代表兴信公司与胜利公司签订了买卖合同，且胜利公司向合同中约定的二十里铺项目供应了混凝土。另，本院认为以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，如只主张挂靠人或被挂靠人的一方为当事人的，应只列一方为当事人，故胜利公司向作为被挂靠人的兴信公司主张权利于法有据。据此，本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，故对上诉人的主张不予支持。

综上所述，原判并无不当，上诉人***兴信建筑工程有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9934元，由上诉人***兴信建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　申　玉

审判员　于　英

审判员　孙丽娜

二〇一八年十一月五日

书记员　马　鑫