博乐市新鸿博建筑工程有限责任公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新27民终407号

上诉人（原审被告）：博乐市新鸿博建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博乐市。

法定代表人：邢宝刚，该公司经理。

委托诉讼代理人：王志，新疆爱博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。

委托诉讼代理人：李绍彦，博乐市宏维法律服务所法律服务工作者。

上诉人博乐市新鸿博建筑工程有限责任公司（以下简称新鸿博公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2018）新2722民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月13日开庭进行了审理。上诉人新鸿博公司的委托诉讼代理人王志、被上诉人**及其委托诉讼代理人李绍彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新鸿博公司上诉请求：撤销（2018）新2722民初1976号民事判决，改判驳回**的诉讼请求。事实和理由：一、**不具备原告主体资格，双方无合同关系。新鸿博公司未与**签订挂靠合同，双方不存在挂靠关系，亦无其他合同关系。所涉工程系案外人林某挂靠上诉人承建，与**无任何关系。一审庭审时**未提供证据证明与新鸿博公司之间的合同关系。同时，**作为原告起诉本案之前，连同其他21名工人已将新鸿博公司以索要劳务费为名诉至法院。一审法院经审理作出判决后，上诉人不服提起上诉，经二审审理后，指令一审法院再审。再审过程中，**在内的22名原告撤诉。根据上述事实可知，**自认不是实际施工人，而是与其他21名工人身份相同的工人。再次起诉本案时，**的身份发生本质变化，为本案实际施工人。但其根本不能提供与新鸿博公司签订挂靠合同的证据。新鸿博公司亦不认可其挂靠的事实。一审法院以**提供的其他证据认定其为该工程的实际施工人，证据不足。二、**的诉称与事实不符。所涉两项改造工程由案外人岳某与精河县住建局联系，并由岳某找来杨某、祁某代工施工，后岳某称因自身资金不足无法完成精河县和平小区排水改造项目及精河县天山广厦供水改造项目，主动提出交由案外人林某承建此工程。双方商定，由岳某负责现场施工，林某出资及完成后续招标事宜，岳某领取基本工资及享受利润分成。后案外人林某挂靠新鸿博公司，并对两项工程进行施工，至今天山广厦的工程已经全部完工，和平小区的工程因钉子户的原因仅完成了50%，同时新鸿博公司积极与精河县住建局进行结算。三、**的两次诉讼对于xx万元的性质认定，前后矛盾。曾经的22名工人起诉的案件当中，xx万元认定为劳务费。本案中，**认为该款为工程款，前后矛盾。四、案外人林某作为挂靠上诉人的实际施工人，向工人实际支付劳务费，从此点可以看出，本案实际施工人为案外人林某。林某向祁某等工人的付款凭证在一审时已向一审法院提供，但一审法院无视上述证据，单凭**提供的证据认定**为实际施工人有误。

**辩称，一审判决认定事实清楚，新鸿博公司的上诉请求不成立。**向一审法院提交建设工程施工合同等证据合理证实了**为实际施工人的身份。新鸿博公司虽称是林某挂靠其单位施工的没有任何证据证实。

**向一审法院起诉请求：判令新鸿博公司支付工程款190000元。

一审法院查明事实：2017年1月，精河县住房和城乡建设局与新鸿博公司签订《建设工程施工合同》一份，约定精河县住房和城乡建设局将精河县广厦小区给水改造工程发包给新鸿博公司，计划开工日期为2017年1月10日，竣工日期为2017年4月19日，合同价为xx元，承包人项目经理是徐涛。签订合同时，新鸿博公司的委托代理人是**。2017年1月，精河县住房和城乡建设局与新鸿博公司签订《建设工程施工合同》一份，约定精河县住房和城乡建设局将精河县和平小区排水改造工程发包给新鸿博公司，计划开工日期为2017年1月10日，竣工日期为2017年4月19日，合同价为xx元，承包人项目经理是李某。签订合同时，新鸿博公司的委托代理人是**。目前，精河县广厦小区给水改造工程已全部完工；精河县和平小区排水改造工程完工50％，该排水改造工程因他人阻拦未再施工。证人杨某、祁某出庭作证证实，两位证人是给**干活的，**是老板；2016年涉案工程施工时，杨某是管道的带班，祁某是挖管道回填等工程的带班；在工地上没有见过林某。2017年4月25日，精河县精河镇和平社区出具证明载明：“因市场街下水管道阻塞，市场街商户多次要求尽快施工，疏通管道，于是施工方**于2016年7月在和平小区（和平社区办公楼前）进行下水管道排水，原预计2016年8月中旬完工，但因和平小区锅炉房后的平房的业主拒绝正常施工，导致目前这项工作未完工。”施工中断后，**持有新鸿博公司出具的申请，向精河县住房和城乡建设局申请两项工程进度款，并持有新鸿博公司出具的情况说明，于2017年2月7日向精河县地方税务局申报开具发票。2017年2月9日，精河县住房和城乡建设局向新鸿博公司支付精河县和平小区排水改造工程的工程款xx元，支付精河县广厦小区给水改造工程的工程款xx元。2018年11月29日，精河县城某建材厂出具证明，证实**从该厂购买彩砖（x平方米），并送至精河县和平小区和广厦小区的工地。2018年11月29日，博乐市某建材商行出具证明，证实**从该商行购买管材x米，并送至精河县和平小区和广厦小区的工地。经质证，被告认为两份证明上没有负责人签名，负责人也没有到庭作证，或者出具原始的打款记录，故不认可。一审法院另查明：2017年6月21日，**、杨某、祁某、陈某、殷某等22人作为原告，起诉新鸿博公司要求支付劳务费190000元。精河县人民法院作出（2017）新2722民初1292号民事判决，该判决生效后，新鸿博公司向本院申请再审，本院做出（2018）新27民申3号民事裁定书，指令一审法院再审。该案在再审过程中，**等22人申请撤回起诉，精河县人民法院作出（2018）新2722民再1号民事裁定，准予撤诉。

一审法院认为，精河县和平小区排水改造工程和精河县广厦小区给水改造工程，是新鸿博公司与精河县住房和城乡建设局签订的建设工程施工合同，但庭审中新鸿博公司答辩称，其公司并未组织施工涉案工程，而是由他人挂靠施工，对此事实，予以确认。**作为新鸿博公司的委托代理人与精河县住房和城乡建设局签订建设工程施工合同并保管该合同，同时，**缴纳税款从精河县地方税务局开具发票、并经办向精河县住房和城乡建设局申请支付工程款等事实，以及提交的精河镇和平社区的证明、杨某、祁某的证言、现场施工照片等证据，能够证明**是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，**有权以实际施工人身份提起本案诉讼，其主张要求新鸿博公司给付工程款190000元，有事实依据和法律依据，予以支持。新鸿博公司虽提供其与案外人林某签订的两份挂靠协议书，但未提供林某具体施工、管理的相关证据，故对新鸿博公司关于林某系涉案工程实际施工人的抗辩意见，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：被告博乐市新鸿博建筑工程有限责任公司于判决生效后七日内给付原告**工程款190000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。新鸿博公司提交第一组证据：银行个人账户明细4张、工商银行自动柜员机客户凭条2份、农业银行客户通知书1份、无卡存款凭条2份，拟证实案外人林某在工程施工过程中向岳某、祁某等人转款的事实。经质证，**对银行个人账户明细的真实性认可，对工商银行的自动柜员机客户凭条、农业银行客户通知书、无卡存款凭条的真实性、合法性、关联性均不认可，认为内容无法看清。本院对银行转账明细的真实性予以确认，因工商行自动柜员机客户凭条、农业银行客户通知书、无卡存款凭条上的字迹模糊不清或为手写，无法显示原始信息，本院对工商行自动柜员机客户凭条、农业银行客户通知书、无卡存款凭条不予采信。新鸿博公司提交第二组证据：精河县和平小区、广厦小区劳务人员部分工资明细表1份、（2017）新2722民初1292号案件民事起诉书1份，拟证实在1292号案件当中**自认身份为带工者，同时证实**等22名原告未如实陈述。经质证，**对该组证据的真实性认可，但认为其以带工者身份起诉的目的是便于索要工程款。本院对该组证据的真实性予以确认。对上述证据与本案的关联性，本院综合予以认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：**是否与新鸿博公司之间存在合同关系。新鸿博公司二审期间虽提供银行账户明细，反映出案外人林某向岳某、杨某、祁某等人转账的事实，但并未证实转账的原因。上述证据从内容上看并不足以证明案外人林某对案涉工程进行了实际施工的事实。相反，**提供的建设工程施工合同、证人杨某、祁某的证人证言、证明、照片、申请、发票等证据形成较为完整的证据链，能够证明其为涉案工程实际施工人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，在新鸿博公司提供的证据不足以推翻**主张的事实的情况下，新鸿博公司应承担举证不能的法律后果。一审法院认定**系涉案工程的实际施工人正确，本院亦予以确认。新鸿博公司提出的**不具有诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，挂靠经营行为违反法律强制性规定的行为，本案双方之间的挂靠关系应认定为无效。但因双方均认可发包方已与新鸿博公司对工程款进行了结算，故**要求新鸿博公司支付工程款的主张符合法律规定，应予以支持。关于新鸿博公司主张**两次诉讼对于19万元性质的认定前后矛盾的问题，**两次起诉目的均为索要工程款，其两次的诉讼主张并无本质矛盾，新鸿博公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，新鸿博公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4100元，由上诉人博乐市新鸿博建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵鑫

审判员　　张晖

审判员　　杜娟

二〇一九年九月二日

书记员　　李庆

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