某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终8925号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男。

委托诉讼代理人：毕宜超，桓台锦秋法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男。

原审被告：陈洪，男。

原审被告：青岛临水宜家置业有限公司，住所地山东省胶州市营海办事处匙家庄村南。

法定代表人：于洪生，执行董事兼总经理。

原审被告：潍坊鼎盛劳务有限公司，住所地山东省潍坊市高新区。

法定代表人：王谦丰，董事长。

上诉人**因与被上诉人***及原审被告陈洪、原审被告青岛临水宜家置业有限公司、原审被告潍坊鼎盛劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2021)鲁0281民初4613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销(2021)鲁0281民初4613号民事判决书，改判***返还**超支人工费50869.95元；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审法院在计算扣***承担费用时出现错误。一审法院审理查明，***所施工的工程因出现质量问题拒绝维修情况下，**自行找案外人赵等等进行维修，并为此支付维修费65900元，对于该费用一审法院进行了认定(判决书第15页第1段)，并从**应付款项中进行扣除。但，根据**与***签订的《外墙保温施工合同》中对于该情况下的维修费扣除时应当是按照实际支出数额双倍进行扣除，这一点在**递交的反诉状以及庭审过程中也明确进行了说明并要求双倍扣除(详见反诉状、2021年12月8日庭审笔录、判决书第15页第1段1—4行)，并且**要求反诉的计算明细中的259040元总额也是根据该条约定计算而来，但是一审法院在认定了实际支出65900元维修费的前提下却任意改变当事人双方对于该维修费在合同中的约定，做出在计算时按照实际支出数额进行扣除的错误计算(详见判决书第17页第1、2行)，所以一审法院明显是错误的。综上所述，一审法院因在计算扣除相关费用时计算标准方式出现错误，导致出现了判令**再行支付***15030.05元的错误判决，故**特提起上诉请求二审法院依法按照双方合同约定的计算方式对于实际支出的65900元维修费按照2倍的标准重新作出认定，改判***在扣除相关费用后返还**超支的50869.95元。

***答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回**的上诉请求，维持原判，对**的上诉不予认可。

原审被告陈洪、原审被告青岛临水宜家置业有限公司、原审被告潍坊鼎盛劳务有限公司未陈述意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令**支付***工程款221650元；2.**承担诉讼费。

**向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令***返回超支人工费150000元；2.***承担本案费用。

一审法院认定的证据：

***在本诉中提交外墙保温施工合同一份、**出具的临水宜家外墙涂料面积确认单一份，**对真实性均无异议；**在本诉中提交***出具的书面说明二份、微信聊天记录打印件两张、2020年7月***与**聊天记录一份、说明一份、转款记录六份及临水宜家公司向潍坊鼎盛公司保税分公司下达的案涉工程保温部分出现质量问题工作联系单一份、***与**2021年4月聊天记录一份，***对上述证据的真实性均无异议；临水宜家公司提交外墙保温材料供应及保温施工合同一份、临水宜家公司支付潍坊鼎盛公司保税分公司的银行流水业务回单9份，潍坊鼎盛公司保税分公司在案涉工程派驻项目负责人**借款单及银行流水一份、法人和其他组织信用信息概况打印件一份，***和**对真实性均无异议。

一审法院认定事实如下：

一、2019年10月22日，陈洪作为甲方与***作为乙方签订了《外墙保温施工合同》，由乙方以清工方式承包胶州市临水宜家外墙保温真石漆工程，合同单价为75元/m2，工期自2019年10月24日开工至2019年12月29日竣工；甲方指派**为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；本合同总价款＝固定单价（本合同约定单价）×实际施工面积，注：工程施工过程中，如有造型施工，应按造型实际施工开展面积进行工程量计算，或按造型元/米计算；外墙保温施工过程中根据进度支付人工生活费，工程完工付至总工程款的80%，工程全部完工并验收合格后，支付总工程款的95%，预留5%质保金，质保金满一年后无质量问题30日内全部付清；在保修期内，如发生因乙方的质量问题，乙方应该24小时内到达并无偿予以维修，没有按要求时间到达质量问题发生地的，甲方有权选择其他人对其进行维修，所发生的费用按2倍从保修费中扣除。

**自认其是案涉工程的实际施工人，潍坊鼎盛公司保税分公司把案涉工程转包给**，陈洪是受**委托与***签订的合同，该行为是职务行为，其法律后果由**负责。

***出具书面说明，写明：1、外墙水包砂因使用立邦漆可以省一遍工，工钱由原来每平30元不改，保温45元。2、严格执行开发公司质量要求施工，如果出现返工，所有返工费用乙方***负责，配合好建祥公司项目部各项工作。如果因乙方原因影响项目部造成罚款，扣钱乙方***负责与甲方无关，一二层沿街施工，如果吊篮无法使用，使用组合架。组合架使用费用乙方***负责。

2020年3月18日，***出具书面说明一份，写明：……备注：工人住宿、用水、电、吊篮费用和甲方无关，乙方***负责，甲方先期垫付费用，完工结算从乙方工程款扣除。

***、**均认可，案涉工程的工序是先保温，保温单价是45元每平方米，外层刷立邦漆30元每平方米，***是清工不包含材料费。

二、***、**均认可，案涉工程一共15层，2层网点以上的外墙保温工程由***施工完成，***并未干完全部案涉工程，双方并未最终结算。

***自述，其对二层以下的工程款不主张，其于2020年5月撤场，竣工验收时间不清楚，退场时仅有**出具的临水宜家外墙涂料面积确认单一份，主张外墙涂料的面积为13976平方，对于保温面积双方没有结算。另合同中约定保温后有一个线条的造型，该造型没有约定单价，长度2200米。

**自述，案涉工程于2021年6、7月竣工验收，***那部分没有干完，于2020年7月撤场。***于2021年4月2日通过微信聊天向**方发送消息“那天范总说的涂料13700多，岩棉12400多，怎么又少了？你也别算了，你就告诉我你还能给我多少钱？我算着还欠我22万多，差不多就完事，差太多从新整”，并发送自认的案涉工程量确认单。**依据该确认单确认保温部分为12251.4平方米，涂料部分为13522.2平方米。关于线条部分，双方没有约定，线条不是单独算的，应该包含在约定单价中。

该工程量确认单中写明：岩棉12251.4×45＝551313元；涂料13522.2×30＝405666元，线条2008.2×15＝30123元，总产值987102元。扣除：房租4100元，吊篮费35000元，减去借支780000元，主楼维修12000元，减去扣除5600元，浪费材料费5000元，总剩余15000元，总扣除费用56100元。

***认为该确认单是基于**能马上给钱才认可的，现不认可。

诉讼过程中，***申请对涂料面积、保温面积、线条长度进行鉴定评估，后在法庭限定的期限内未提交鉴定评估申请书。

三、2020年6月22日，临水宜家公司作为甲方与潍坊鼎盛公司保税分公司作为乙方签订了《外墙保温材料供应及保温施工合同》，由乙方以包工包料的方式承包青岛临水宜家南区11#、17#楼外墙保温工程，高层工期60天，总价款约计309万元，实际总价款数按实际施工面积和合同附表一中的综合单价实测实算；本工程无预付款，不少于50%的工程款、材料款顶胶州临水宜家南区住宅，第一次拨款为外墙保温板施工完毕，付款至已供材料和已完工程量的40%，第二次拨款为工程完成，并经监理、甲方验收合格后，拨付至已供材料和已完成工程量的40%，第三次付款为竣工验收合格，办理完结算并向总包单位移交所有的检验评定资料后拨付至已供材料和已完工程量的45%，剩余5%为质保金，保修期满办理相关手续后30日内无息付清。指派**为乙方驻工地代表，负责合同履行，款项办理等事项。外墙面保修期为五年。

临水宜家公司向潍坊鼎盛公司保税分公司支付了170万元的工程款。**于2020年7月6日向临水宜家公司借款10万元。

潍坊鼎盛公司具有防水防腐保温工程承包资质。

四、2020年7月14日，因临水宜家南区工程11#、17#外墙保温工程经检查存在质量问题，临水宜家公司向潍坊鼎盛公司保税分公司送达工作联系单，要求对所有涉及的部位进行整体或部分整修处理。

**方于2020年7月25日通过微信要求***进行整修，***表示“有问题肯定整，但先把钱结到80，钱都没给怎么干”，**方于2020年7月28日将上述工作联系单的图片发送给***，该消息被对方拒收了。

**于2020年8月26日、2020年9月4日、2020年9月16日、2020年9月22日、2020年11月13日、2020年11月18日通过微信向赵等等转账共计65900元。赵等等于2020年11月19日出具收到条一份，写明临水宜家11#、17#主楼外墙涂料维修共计146.5工乘以每工450元，共计65925元，微信累计收款65900，临水宜家主楼维修工资全部结清。

2021年4月5日、4月6日，**与***因工程量结算、维修、部分工资返还等通过微信进行协商未果。**于2021年6月3日支付王庆延4050元，**于2021年6月3日支出材料费1200元，提交微信转账记录一份、销货单据一份。

2021年6月4日，因临水宜家南区工程11#、17#外墙保温及饰面工程多次整修经检查存在质量问题，临水宜家公司向潍坊鼎盛公司保税分公司送达工作联系单，要求对所有涉及的部位按图纸要求和验收规范进行整体或部分整修处理。**方通过微信要求***进行整修，***明确表示因**不按合同付款，不维修。

**方于2021年9月7日向***通过微信发生照片及信息，因被拉黑，未发送成功。**于2021年9月9日支付韩志远900元。**于2021年9月7日支出材料费65元，提交销货单据一份、微信转账记录一份。***认为，上述两次销货单据与本案无关。

五、**主张，其支出维修费用70850元、吊篮（吊篮材料损失费、吊篮运费）67500元、房租费8200元、水电费及其他费用10540元、因***施工期间给业主造成财产损失的赔偿款5100元、施工期间自行统计浪费材料费25250元、因维修产生的交通费750元，提交青岛福尔康建筑机具租赁有限公司出具电动吊篮结算清单二份、微信聊天记录三份、微信转账记录三份、微信聊天记录一张、高速路缴费明细八份、临水宜家公司出具证明二份（一份系打印机未加盖公章，一份加盖公章当庭出示原件）、明细一份予以证明。

**提交的临水宜家公司出具证明一份（未盖章，临水宜家公司不认可），写明：2019年12月4日收到房屋租赁费4500元、水电费700元；2020年6月收到**赔偿外墙漆污染车赔偿费用2100元；2020年5月14日收到房屋租赁费3000元。

**提交的临水宜家公司出具证明一份（盖章，临水宜家公司认可），写明：2019年12月4日收到房屋租赁费4500元、水电费700元，计5200元；2020年6月收到**赔偿外墙漆污染车赔偿费用2100元；2020年5月14日收到房屋租赁费3000元。

***认为，**跟第三人发生的费用，与其无关，其只是负责清工，对于外部施工条件与其无关，即使造成第三人损害只能由**负责赔偿，***只是承包**清工，**赚取利润，***不负责这些损失。对上述证据发表如下质证意见：电动吊篮结算清单系复印件，没有单位盖章签字，与本案没有联系；租赁费数额不能证明***所使用租赁费的数额，李向阳是***的工作人员，但***没有授权李向阳在上面签字；对微信聊天记录三份、微信转账记录三份系复印件，与***没有实际联系；对吊篮运费、检测费的微信聊天记录系复印件，与***没有实际联系；对房租费，***不知道实际情况，具体租房是**与房主打交道，该聊天记录不具有证据效力，***已经租好房子了，这个房子是陈洪租的用于存放材料，2楼闲置就让工人去住了，当时说是免费，后陈洪强行让承担，后在微信上陈洪同意给钱，才同意可以一人一半4100元；对不加盖公章的临水宜家公司出具的证明，认为系**自行制作数额，对于***不产生效力；对临水宜家公司盖章的证明，是后期补盖的章，说明该款项没入公司账，该证据与本案案涉工程没有联系，本案是工程款纠纷不是一个法律关系；对浪费材料费，***不知情，只是根据**转账所述，**出具该数额没有依据，其不认可，与本案无关；对高速路缴费明细与本案无关。

**在法庭限定的期限内未提交他给案外人转款吊篮费租赁费的支付凭证，也未提交合同依据。

***自述，施工时使用吊篮，合同约定是甲方给其找。吊篮费用还没有支付，费用也是甲方负责。

一审法院认为，关于本诉部分，本案为建设工程分包合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。本案中，***不具备施工资质，***与陈洪之间签订的《外墙保温施工合同》违反法律规定，应认定无效。但***的劳力和建筑材料已经物化在案涉工程中，故***可以依据其与陈洪《外墙保温施工合同》约定主张工程价款。**认可陈洪签订《外墙保温施工合同》系职务行为，要求承担相应的法律责任，且***和**均认可案涉工程系临水宜家公司发包给潍坊鼎盛公司保税分公司，潍坊鼎盛公司保税分公司转包给**，***从**处承包清工，故可以认定《外墙保温施工合同》的实际相对方为***和**。

依据《外墙保温施工合同》，本合同总价款＝固定单价（本合同约定单价）×实际施工面积，注：工程施工过程中，如有造型施工，应按造型实际施工开展面积进行工程量计算，或按造型元/米计算。***、**均认可，保温单价是45元每平方米，外层刷立邦漆30元每平方米，案涉工程并不是***全部施工完毕的，双方未就完工的工程量进行实际结算。现***要求**支付工程款，对案涉工程的工程量负有举证责任。诉讼过程中，***申请对涂料面积、保温面积、线条长度进行评估，后在法庭限定的期限内未提交评估申请书。***自述，其提交的**对临水宜家外墙涂料面积的确认单系施工完毕退场时**出具，但之后，***在与**追要工程款的过程中，于2021年4月2日通过微信聊天方式发送**方自认的案涉工程量确认单，现**认可该确认单上所记载的岩棉和涂料部分的面积，故一审法院采信该确认单上的面积数，即岩棉12251.4平方米，涂料13522.2平方米。依据双方确定的固定单价，案涉工程的岩棉部分的工程款为551313元（12251.4×45），涂料的工程款为405666元（13522.2×30），合计956979元。双方并未明确约定线条部分的单价，***诉讼请求的计算方式不包含线条部分的工程款，故本案不予审理。

依据《外墙保温施工合同》，外墙保温施工过程中根据进度支付人工生活费，工程完工付至总工程款的80%，工程全部完工并验收合格后，支付总工程款的95%，预留5%质保金，质保金满一年后无质量问题30日内全部付清。对竣工验收时间、***方完工时间，***未提交证据予以证明，**自认案涉工程于2021年6、7月竣工验收，***于2020年7月撤场未完成全部工程，故案涉工程的付款应支付至95%即909130.05元（956979×的95%），因案涉工程保修期内存在质量问题，合同约定的支付质保金的条件不成就，对质保金47848.95元（956979×的5%）应扣除。**主张已付工程款826550元，未提交证据予以证明，***自认施工过程中借支780000元，故**应支付***工程款129130.05元（909130.05－780000）。

关于反诉部分，依据《外墙保温施工合同》，在保修期内，如发生因乙方的质量问题，乙方应该24小时内到达并无偿予以维修，没有按要求时间到达质量问题发生地的，甲方有权选择其他人对其进行维修，所发生的费用按2倍从保修费中扣除。**方于2020年7月25日、2021年4月5日、2021年6月4日通过微信的方式通知***案涉工程存在质量问题，要求维修，***因**未按时支付工程款而拒绝维修，现**提交微信转账记录、赵等等的收条等证据证明其找他人维修，支出维修费65900元（支付赵等等），要求从工程款中扣除该部分维修费的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。**方提交的支付王延庆的维修费4050元、材料费1200元的时间（2021年6月3日）在临水宜家公司向潍坊鼎盛公司保税分公司送达工作联系单（2021年6月4日）的时间之前，故对**要求扣除该费用的诉讼请求，一审法院不予支持。**提交的微信截图无法证明其于2021年9月通知了***要求维修，故对**要求扣除支付韩志远900元的维修费的诉讼请求，一审法院不予支持。**主张，维修过程中花费了材料费，提交的金额为65元的（2021年9月7日）微信转账记录一份、销货单据一份，因**未通知***，故该笔费用不予扣除。

***自书的证明中写明：工人住宿、用水、电、吊篮费用和甲方无关，乙方***负责，甲方先期垫付费用，完工结算从乙方工程款扣除。现**依据该证据，要求从工程款中扣除相关费用，于法有据。关于**要求扣除的相关费用的认定：吊篮（吊篮材料损失费、吊篮运费）67500元，**仅提交青岛福尔康建筑机具租赁有限公司出具电动吊篮结算清单二份、吊篮运费、检测费用微信转账记录、微信聊天记录，但未提交吊篮租赁费用产生的合同依据或支付凭证，无法证明**先期垫付了吊篮租赁费，仅能认定**支出了吊篮运费1230元、吊篮检测费用2800元，结合***自认的工程量确认单中，同意扣除吊篮费35000元，故认定扣除吊篮费35000元；房租费8200元，水电费及其他费用10540元，有**提交的临水宜家公司出具证明一份为证，现***认为其仅应承担房租费的一半即4100元，与***的自书证明上的内容不符，故对***的该项抗辩意见，一审法院难以支持，认定房租费扣除7500元、水电费扣除700元。**主张的因外墙漆污染其他业务车的费用2100元，仅有临水宜家公司的证明，未提其他证据予以佐证，也无法证明临水宜家有权代收该费用，故对该金额不予扣除。**主张，施工期间自行统计浪费材料费25250元未提交证据予以证明，但***自认的工程量确认单中，同意扣除浪费材料费5000元，故认定扣除浪费材料费5000元。**主张，因维修所产生的交通费750元，其仅提交高速路缴费明细八份，上述高速路缴费明细的时间与维修时间不匹配，有时仅逗留十几分钟就往返，无法体现与本案的关联性，且维修工作不是**本人到场，而是找他人维修，故交通费不予扣除。综上，***施工的工程中应扣除的费用为11400元（65900＋35000＋7500＋700＋5000元）。**应支付***工程款15030.05元（129130.05－114100）。

本案中，因***并非《外墙保温材料供应及保温施工合同》的相对方，***要求临水宜家支付**与其结算的工程款，应先证明其为案涉工程的实际施工人。综合考虑以下因素：***在本案中仅负责清工，其在诉状中主张的是清工费；***提交的《外墙保温施工合同》签订时间在临水宜家公司与潍坊鼎盛公司保税分公司签订《外墙保温材料供应及保温施工合同》的时间之前；***提交的证据并未体现其在案涉工程中为履行施工合同进行建筑材料采购、组织施工、支付工人工资、投资或收款行为等行为，***未能举证证明其存在实际施工行为，故不宜认定其为实际施工人。因***不是案涉工程的实际施工人，故临水宜家公司、潍坊鼎盛公司保税分公司无须向***支付**所欠的工程款。故***要求临水宜家公司、潍坊鼎盛公司承担连带责任的诉讼请求，于法无据，一审法院难以支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、**于本判决生效之日起十日内支付***工程款15030.05元。二、驳回***的其他诉讼请求。三、驳回**对***的反诉请求。本诉部分的案件受理费应为4625元，减半收取2312.50元，由***负担2287.50元，由**负担25元，**负担部分应在判决生效之日起十日内支付***；反诉部分的案件受理费825元，由**负担。

二审查明事实与一审一致。

本院认为，对于***曾经为**外墙保温工程的事实双方均无异议，本院予以确认。一审法院判令**向***支付剩余工程款15030.05元，对此双方均未提起上诉，应视为双方对此亦无异议，本院亦予以确认。现**上诉主张，根据双方合同约定，如发生质量问题，费用按2倍从保修费中扣除。因***施工的工程发生质量问题已支付修复费用65900元，故应按2倍扣除。本院认为，一审法院已认定双方签订的《外墙保温施工合同》无效，对此双方均未提出上诉。且上述约定应系违约责任约定，一审法院已扣除修复费用65900元，该费用已足以弥补**的损失，故**上诉要求再扣除65900元，无事实及法律依据，一审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费176元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　孙秀强

审 判 员　　徐镜圆

二〇二二年八月十八日

法官助理　　赵　皓

书 记 员　　王一丹

书 记 员　　李春雨