新疆卓建建筑工程有限公司
某某、新疆卓建建筑工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）新02民终684号
上诉人（原审原告）：***，男，1965年1月25日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。
被上诉人（原审被告）：新疆卓建建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市人民路兴成庄园**。
法定代表人：刘寿春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴瑞，新疆新蓝天律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人新疆卓建建筑工程有限公司（以下简称卓建公司）劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院（2021）新0202民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销原判，改判***与卓建公司存在劳动关系。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。***自2020年9月至2020年12月8日在卓建公司承包的独山子区养老院工地从事木工工作并受伤，工地工友均可作证。工时43天，获得劳动报酬15，200元（其中11，000元由陈某以其妻子名义上报卓建公司，陈某领取后已现金方式支付***；4，200元由卓建公司汇入陈某银行账户）。一审以双方没签劳动合同、没有考勤表、工资花名册和没有直接给***发工资、没有缴纳各项社会保险等理由认定双方劳动关系不成立与事实不符。二、一审法院适用法律错误。应根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条审理本案，***与卓建公司虽未签订书面劳动合同，但双方符合劳动法律、法规规定的主体资格，而陈XX是不具备用工主体资格的自然人，***持有卓建公司给陈XX等人工资发放的花名册、工资卡等证据，***间接受被卓建公司管理，双方存在着事实劳动关系。
卓建公司辩称，一审法院判决正确，请求驳回***的上诉请求。
***向一审法院起诉请求：判决***与卓建公司存在劳动关系。
一审法院认定事实：案外人陈XX通过他人介绍与卓建公司陈XX联系后至卓建公司承包的独山子老年养护院项目从事吊顶安装工作，并担任木工班组组长，双方口头商定按工作量结算木工班组费用。陈XX向卓建公司上报工作量和工人的身份证及银行卡信息，再由卓建公司以银行转账的形式发放给工人，在陈XX所报的工人名单及卓建公司所发放工人工资明细及建设银行代收付汇总清单上均没有***的名字。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（［2005］12号文件）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。根据上述规定，确立用人单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系，应从劳动关系所具备的上述实质要件来判断分析。在本案中，***提供了签有陈XX等人名字的书面证人证言，陈XX等人到庭作证的证言，以及陈XX的中国建设银行个人账户工资收入明细等证据，卓建公司提供了由陈XX向该公司备案的工人身份证、银行卡的复印件、中国建设银行代收付汇总清单。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”。证人无正当理由未到庭作证，对其证言的真实性、合法性不予认定。陈XX证实卓建公司确于2021年1月向其银行卡汇入4，200元款项，卓建公司对真实性认可，关联性不认可。证人证实陈XX曾于2020年9月为其干活，但之后在何处干活并不清楚，对此卓建公司没有异议。上述两名证人的证言和本案不具有关联性。根据***及陈XX陈述，***为陈XX所招用，工资标准及工作量也是陈XX与其口头商定的，***的工作服从陈XX的安排和管理，并且由陈XX负责记录***的考勤，与***核对后，再与***结算工资。***及陈XX表示因为***的身份证信息与银行卡信息不一致导致无法通过银行领取工资，但陈XX向卓建公司报送的工人名单及银行工资发放明细上并未有***的名字，对此***并未提供有效证据予以证实。陈XX证言仅能证实卓建公司曾于2021年1月向其银行卡打入款项，但不能因此推断出卓建公司向陈XX银行卡内汇入款项为***的劳动收入，***与卓建公司之间存在劳动关系。结合双方所提供的证据，***不能证明其与卓建公司之间存在达成劳动关系的合意，陈XX也并非受卓建公司委托或指派负责管理的人员，其招用***并与***商定工作量及工资标准的行为不能认定是代表卓建公司的行为。***不能证实与卓建公司存在人格上、经济上的隶属关系和依附关系，即不能证实其是受卓建公司招用、管理、监督并在卓建公司所承包的独山子老年养护院项目从事木工工作。因此，***应承担举证不能的法律后果。遂判决如下：驳回***的全部诉讼请求。
二审期间，***为证实其上诉请求，提交***在2021年9月分别与陈XX等人的通话录音，拟证实***在卓建公司承包工地受伤的事实。经质证，卓建公司对该证据的真实性不认可，认为按照法律规定证人应出庭作证。经本院审查认为，在无法核实被录音人的身份，且卓建公司对该证据提出异议，本院对该证据不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是***与卓建公司双方是否形成事实劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发（2005）12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即劳动关系成立的实质要件是劳动者提供劳动，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，即双方当事人具有劳动法规范的隶属关系。“隶属性”是劳动关系的本质属性，包括人身、经济和组织上的隶属性。具体到本案，首先，***由陈XX招录、进行考勤管理、约定报酬标准、安排日常工作，无法推断卓建公司与***之间具有建立劳动关系的合意。其次，就劳动关系的从属性而言，劳动者对用人单位经济上依赖，用人单位对劳动者的指挥、控制和支配，具体表现在个人需严格遵守单位规章制度、个人需接受单位考勤及请休假制度、根据个人的工作表现及考核结果进行相应的奖惩等。***与陈XX约定工作报酬结算方式为每日350元，***的出勤天数、工作量、工资均由陈XX确认核算，显然，***在涉案工地工作系受陈XX的指挥和管理，卓建公司对***是否实际施工并不进行甄别管理，***与卓建公司并未形成劳动用工管理关系。最后，***亦未能提供证据证实陈XX系卓建公司员工并代表卓建公司招聘***入职，仅依据卓建公司转账行为，无法得出2020年9月至2020年12月***与卓建公司形成劳动关系，获得报酬之唯一结论。承前析理，本院认定***与卓建公司之间不存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，不符合劳动关系成立条件，不存在劳动关系。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对***的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 德 明
审 判 员 木尼然吐拉克
审 判 员 李 萍
二〇二二年一月二十一日
法官助理 刘 丽 飞
书 记 员 郗 翠 清
