湖北申港建筑装饰设计工程有限公司与襄阳市第五中学建设工程合同纠纷一审民事判决书

襄阳高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂0691民初3087号

原告：湖北申港建筑装饰设计工程有限公司,住所地：襄阳市高新区长虹北路72号附02—07号。

法定代表人：周峙峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人:刘庆，湖北法正大律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告：襄阳市第五中学,住所地：湖北省襄阳市高新区邓城大道66号。

法定代表人：汪文超，该中学校长。

委托诉讼代理人:付越，湖北元领律师事务所律师。代理权限：一般代理。

原告湖北申港建筑装饰设计工程有限公司（以下简称申港建筑公司）诉被告襄阳市第五中学（以下简称襄阳五中）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告申港建筑公司委托诉讼代理人刘庆，被告襄阳五中委托诉讼代理人付越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告申港建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程款618301.18元及违约金10万元（按合同约定日千分之二计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年3月7日，申港建筑公司与襄阳五中签订襄阳市第五中学体育馆改造工程施工合同。申港建筑公司在施工过程中，襄阳五中先后21次变更施工项目。2018年11月15日，双方签订施工合同补充协议，对变更增加项目价格、质量等进行约定。2018年11月25日，建设工程完工质量验收合格，襄阳五中体育馆在验收后投入使用。申港建筑公司按合同约定完成建设工程施工并交付标的物，2018年12月5日将工程结算价格1564301.18元，报襄阳五中审计。襄阳五中应按合同约定对工程价款进行审计，但至今没有审计结果。同时，施工合同及补充协议对逾期支付承担违约责任有明确约定。依据《民法总则》第一百五十九条规定，双方签订的建设工程施工合同符合给付结算条件。襄阳五中已支付工程款851400元，现欠申港建筑公司（除保证金外）工程款618301.18元。故为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。

被告襄阳五中辩称，本案存在两个合同,经过招标的合同，被告已经履行完毕,但未经招标的合同需经襄阳市审计局审计后才能付款。目前因审计局尚未审计,不符合向原告的付款条件,故请求驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2017年12月27日，湖北中天招标有限公司发布《襄阳市第五中学体育馆改造工程成交公告》，载明：其受襄阳五中委托，于2017年12月26日就襄阳五中体育馆改造工程采购项目采用竞争性谈判方式进行采购，采购预算136.93万元，采购的成交结果为：成交供应商为申港建筑公司，成交金额为94.6万元。

2018年3月7日，原告申港建筑公司（承包单位、乙方）与被告襄阳五中（建设单位，甲方）签订《工程施工合同》，载明工程名称：襄阳市第五中学体育馆改造工程；工程定额：按2013年定额，依据《湖北省建筑安装工程费用定额》、《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》；工程工期：以甲方通知开工令为准，工期为70天（如遇工程变更、增项及雨天工期顺延）；开工时间定为2018年3月10日；物资供应：本合同全部所需材料采取包工包料方式，全部材料由乙方采购供应到现场或指定加工地点，音响、健身器材、窗帘、舞台幕布、灯具等按参数规格设定和价格要求由甲方审核后方可采购；工程款结算：本合同全部工程造价的结算方式：以中标预算及实际施工中增减变更预算进行结算，以甲方或监理单位签字为准。增项及变更项目按2013年定额及施工当月襄阳市信息价组价，甲方或监理单位签字为准。楼顶防水根据双方商定的设计方案据实结算。付款方式：1、合同签订7个工作日内，因考虑本项目施工工期较短，需要赶工期。甲方向乙方支付合同价款的30%作为备料款。2、乙方每月25日将完成的工程量（含变更及增项工程）上报工程计量，甲方七日内按乙方细化分项目（含变更及增项工程）完成工作量的85%向乙方支付工程款。甲方如不按时支付工程进度款，每逾期一日须支付乙方应付款项0.1%的滞纳金且乙方有权停工，违约责任由甲方承担。3、工程进度款(不含增项工程)累计支付到合同总价款的80%时，停止拨付。4、整体工程完工验收合格后，甲方七日内向乙方拨付工程总造价的90%。留10%保修金。一年保修期结束后3日内一次性结清。……甲方不得借故拖欠应付工程款项，如逾期不付，以乙方提交请款单之日起计算，每逾期一天，应按该工程的预算总价，由甲方偿付乙方千分之二的违约金。等等。

该《工程施工合同》签订后，原告申港建筑公司于2018年5月进场施工。施工过程中，因原合同工程量清单范围的部分项目需要变更，2018年11月15日，原告申港建筑公司（承包人、乙方）与被告襄阳五中（发包人，甲方）又签订《建设工程施工合同补充协议》，双方约定：合同工期60天；合同暂定价款为48万元，最终以审计单位审定的最终结算值为准；结算及价格调整：（1）原合同清单范围内工程项目结算方式执行原合同约定不变。（2）原合同清单外新增工程项目，在原工程量清单中有相同项目的，执行相同项目单价；在原工程量清单中没有相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价执行；在原工程量清单中既没有相同项目，又没有类似项目的，由乙方以清单计价形式报价，以甲方签证为准。原合同清单外新增加工程项目结算由承包人提报，发包人审核，以签证为准；人工差价、机械差价及费用计取执行湖北省建设行政主管部门或其授权的工程造价管理机构下发的工程结算文件及政策性调整文件。付款方式、甲方和乙方的义务同原合同。等等。

后原告申港建筑公司经与被告襄阳五中协商，就襄阳五中体育馆改造工程先后进行了21次项目变更。诉讼过程中，原告提交了22份《工作联系单》及21份《工程签证单》，证实施工单位、监理单位及建设单位对新增及变更项目和价款已分别予以确认的事实，但其中多份《工程签证单》上，监理单位项目负责人签署的意见为“以审计为准”。

2018年11月25日，原告申港建筑公司对被告襄阳五中体育馆改造工程及21次项目变更工程施工完毕后，建设方、监理方及施工方共同出具《工程质量验收报告》一份。载明实体质量检查情况：符合设计图纸和规范要求；质量文件核查情况：质量证明文件及各项资料均齐全。施工单位项目经理陈红林及技术负责人樊岩东签名并加盖湖北申港建筑装饰设计工程有限公司襄阳市第五中学体育馆改造项目部公章，监理单位总监理工程师李勋明签名并加盖浙江虎跃建设有限公司襄阳分公司项目监理部公章，建设单位项目负责人李轶签名并加盖襄阳五中公章。工程竣工交付后，被告襄阳五中即对改造后的体育馆投入使用。2019年7月4日，原告申港建筑公司向被告襄阳五中出具《竣工结算资料移交清单》，内容包括：1质量评估报告；2、招标文件；3、施工合同（含合同清单报价）；4、补偿协议书、5、结算书；6、设计变更单；7、经承发包双方确认的施工图；8、现场签证单；9、材料、设备定价单；10、工作联系单、11、竣工图纸。接收人李轶代表被告襄阳五中签名并加盖了被告单位公章。后因原告提交的工程结算报价需被告襄阳五中及审计机关审计，而审计部门以襄阳五中变更工程项目未经招投标程序、无法审计等原因，致案涉建设工程直接未予审计，原告申港建筑公司遂以被告襄阳五中违法阻止结算条件成就构成违约为由而诉至本院，要求被告支付剩余工程款618301.18元，并支付相应的违约金。

另查明，原告申港建筑公司在施工过程中，被告襄阳五中分别于2018年4月27日、7月30日、2019年3月12日向原告支付工程款30万元、30万元和25.14万元，合计支付85.14万元。诉讼中，因双方对原告施工的襄阳五中体育馆改造工程总造价存在争议，原告申请对案涉合同内已完工程及21次项目变更后的工程造价进行司法鉴定，本院遂委托湖北东方宏宇工程咨询有限公司鉴定。2020年11月8日，湖北东方宏宇工程咨询有限公司出具《报告书》，载明：1、装饰装修工程按体育馆改造竣工图计算；2、其他材料价格按主体施工期2018年5-11月平均信息价计算；3、依据双方签订的建设工程施工合同及补充协议，该工程采用湖北省2013定额进行计价。鉴定结论意见为工程造价1232949.69元。经质证，被告襄阳五中对鉴定结论无异议。原告对鉴定结果有异议，提出湖北东方宏宇工程咨询有限公司对变更项目未采用双方合同及工程签证单约定的价格、而是采用2013定额价格和信息价取费属适用标准错误，要求鉴定人出庭说明情况。本院又组织原、被告双方及鉴定人到庭说明，鉴定人称：1、案涉工程量系依据襄阳五中体育馆改造竣工图、工程签证单、现场勘验记录据实计算；2、对原告实际施工项目中原中标单价有的项目，系执行中标单价；原中标单价没有的新增工程项目，系依据施工合同及补充协议约定的计价方式重新组价；对材料价格系按施工当月的襄阳市信息价取定；3、建设单位在工程签证单中对所涉工程项目的价格没有进行确认的，应该依据合同及补充协议约定的计价方式进行计算；4、建设单位在工程签证单中并没有签署或表述确认所涉价格的意见，也未对申港建筑公司申报的价格进行审核，项目监理工程师亦是如此；5、申港建筑公司签字申报的价格组成依据不足，既没有按合同约定的组价原则组价，也没有提供价格的详细组成，甚至价格组成中，组织措施费、规费、税费、税金等均未计算，但价格仍高于定额组价的正常水平。故鉴定单位依据双方施工合同及补充协议约定的计价方式重新组价、材料价格按施工当月襄阳市信息价取定，对当事人双方公平合理。

本院认为，被告襄阳五中作为襄阳市教育事业单位，因其体育馆改造工程采购项目需要招标，采用竞争性谈判方式进行采购，后经过竞争谈判，原告申港建筑公司以94.6万元价格中标成交，双方签订的《施工合同书》，系双方真实意思表示，签订程序合法，该合同合法有效。原告在施工过程中，因案涉体育馆改造工程需要项目变更，双方又签订《施工合同补充协议》，合同价格暂定为48万元。根据国家发改委于2018年6月1日实施的《必须招投标的工程项目规定》第二条“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业使用单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”及修改更新后的《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条“依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的，可以不进行施工招标：……（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力，并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求；……”的规定，原告申港建筑公司在中标施工被告襄阳五中体育馆改造工程过程中，与被告签订的《施工合同补充协议》，虽未经过招投标程序，但该补充协议的标的额并未超过200万元，且原告具有承包施工的能力。故原、被告双方签订的《施工合同补充协议》亦系双方真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的禁止性规定，亦属合法有效，均应受法律保护。被告襄阳五中辩称双方的《施工合同补充协议》未经招投标程序，该协议无效，且未经审计、不具备付款条件的理由，与事实和法律规定均不符，本院不予支持。

案涉体育馆改造工程，原告申港建筑公司已经施工完毕，并经施工、监理及发包方三方验收合格后，被告襄阳五中已经投入使用，故被告襄阳五中应当依约向原告支付剩余工程款。关于工程款的数额，因双方争议较大，经原告申请，本院委托湖北东方宏宇工程咨询有限公司对襄阳五中体育馆改造工程及21次项目变更后的工程造价进行司法鉴定，结论为1232949.69元。原告申港建筑公司虽对变更项目采用的计价方式有异议，但鉴定人已作出合理解释答复，其虽未采用双方签订的《工程签证单》的单价计价，但《工程签证单》中“监理单位”已多次签署“以审计为准”，故鉴定人依据双方《施工合同书》中关于“增项及变更项目按2013年定额及施工当月襄阳市信息价组价”计算工程总价款的结论意见，符合双方《施工合同书》及《施工合同补充协议》的约定。对湖北东方宏宇工程咨询有限公司出具的鉴定报告书，本院予以确认，应认定原告申港建筑公司施工的工程总价款为1232949.69元；对原告提出该鉴定意见错误的理由，本院不予采纳。被告襄阳五中已向原告支付工程款85.14万元，尚欠工程尾款381549.69元未付。原告起诉时因质保期尚未届满，其并未一并主张，现质保期虽已届满，但原告并未变更请求一并支付，故本院不予处理，其有权另行主张。据此，被告襄阳五中尚应支付原告工程款为258254.72元（不含10%质保金123295元）。原告申港建筑公司起诉主张的618301.18元工程欠款，因与事实不符，本院据实认定；超过部分，本院不予支持。

原告还要求被告按日千分之二标准支付违约金10万元的请求，因该约定明显超过法律规定的上限，本院酌定调整为自被告逾期之日起按年利率12%支付。关于违约金的计付时间，双方《施工合同书》虽约定：“整体工程完工验收合格后，甲方七日内向乙方拨付工程总造价的90%。留10%保修金。一年保修期结束后3日内一次性结清”，且《施工合同补充协议》也约定工期为60日，但因案涉工程变更项目较多，且时间跨度大，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，原、被告及监理方于2018年11月25日就案涉工程验收合格，故被告襄阳五中应于2018年12月2日前支付90%的工程款即1109654.72元，但其仅支付60万元，尚欠509654.72元未付。故被告襄阳五中应自2018年12月3日起以509654.72元为基数，按照年利率12%支付违约金至2019年3月12日；2019年3月12日，因被告又支付工程款25.14万元，故应自2019年3月13日起以258254.72元为基数，按年利率12%支付违约金直至付清之日止。违约金数额以不超过原告主张的10万元为限。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告襄阳市第五中学于本判决生效之日起十日内向原告湖北申港建筑装饰设计工程有限公司支付工程款258254.72元及违约金（自2018年12月3日起以509654.72元为基数，按年利率12%计付至2019年3月12日；自2019年3月13日起以258254.72元为基数，按年利率12%支付至工程款付清之日止。总数额以不超过10万元为限）。

二、驳回原告湖北申港建筑装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10980元，鉴定费18771元，合计29751元。由原告湖北申港建筑装饰设计工程有限公司与被告襄阳市第五中学平均负担。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提出上诉状时预交上诉案件受理费，款汇至湖北省襄阳市中级人民法院，开户行：中国农业银行襄阳市万山支行，账号：17×××56，户名：湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　姜　勋

人民陪审员　杨　炜

人民陪审员　梁发君

二〇二〇年十二月三十一日

书　记　员　吴怡帆