***与**风、中国移动通信集团浙江有限公司**分公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

浙江省**市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0402民初6830号 原告：***，男，1971年6月19日出生，汉族，住江苏省句容市。 委托诉讼代理人：**，浙江嘉韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江***律师事务所律师。 被告：**风，男，1973年12月17日出生，汉族，住江苏省句容市。 委托诉讼代理人：**，浙江凯信律师事务所律师。 被告：中国移动通信集团浙江有限公司**分公司。住所地：浙江省**市由拳路******。统一社会信用代码913300007176125306。 负责人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，浙江海浩律师事务所律师。 被告：中移建设有限公司浙江分公司。住所地：浙。住所地：浙江省杭州市上城区江城路**用代码：9133010074949468XR。 负责人：**，总经理。 委托诉讼代理人：沈懂伟，公司员工。 被告：浙江七鑫建设劳务有限公司。住所地：浙江省。住所地：浙江省磐安县仁川镇***４号码：91330727562370855X。 法定代表人：吴淑芬，总经理。 委托诉讼代理人：**、**，公司员工。 被告：***，女，1967年7月1日出生，汉族，住浙江省**市南湖区。 原告***与被告**风、中国移动通信集团浙江有限公司**分公司（以下简称中国移动**分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2019年9月9日立案后，依法适用简易程序。后因案情复杂，于2020年6月4日转为普通程序审理。经原告申请，本院依法追加中移建设有限公司浙江分公司（以下简称中移建设浙江分公司）、浙江七鑫建设劳务有限公司（以下简称七鑫公司）、***为被告参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年9月3日、2020年11月16日公开开庭审理了本案。原告***及其委托诉讼代理人**、被告**风的委托诉讼代理人**、中国移动**分公司委托诉讼代理人**、中移建设浙江分公司委托诉讼代理人沈懂伟二次到庭参加诉讼。被告**风参加了第一次庭审。被告七鑫公司的委托诉讼代理人**、**和被告***参加了第二次庭审。诉讼中，当事人申请庭外和解。被告**风申请对原告的伤残等级等进行鉴定。本案现已审理终结。 原告提出诉讼请求：1.判令**风、中国移动**分公司立即赔偿原告194137.56元；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告将诉讼请求最终变更为：1.判令**风、中国移动**分公司、中移建设浙江分公司、七鑫公司、***共同连带赔偿原告损失合计203505.44元；2.本案诉讼费用由五被告负担。事实与理由：2017年11月25日，原告受雇于**风在中国移动**分公司负责的**市***向南十公里处架设移动光纤时从五六米高空跌落，受伤后被送往**市××医院住院治疗，并于2019年5月7日送往南湖区中心医院（西）二院南湖分院拆除内固定装置进行住院治疗。经浙江千麦司法鉴定中心**（新联）所鉴定，原告伤情已构成十级伤残，三期鉴定为误工期七个月、护理期两个月、营养期两个月。原告认为**风与原告形成事实的雇佣关系，原告的人身安全应当依法受到保护，在此事故中应承担主要责任，原告在中国移动**分公司负责的工作场地发生事故，中国移动**分公司应当承担安全保障义务和违法发包义务。中国移动**分公司是项目的发包方，中移建设浙江分公司是总包方，中移建设浙江分公司又将案涉工程分包给被告七鑫公司、被告***。因2019年度浙江省人民生活等相关统计数据已发布，故变更诉讼请求。 被告**风答辩称，原告的起诉无事实、法律依据，依法应予以驳回。原告起诉案由为提供劳务者受害责任纠纷，应当指存在劳务关系的前提下，提供劳务一方在提供劳务时受伤。原告与**风不存在雇佣关系。原告提供的证据不能证明原告的伤情是因劳务活动受到伤害的。 中国移动**分公司答辩称，首先同意**风的意见。第二，本公司不是本案适格的被告，法院应依法驳回***对本公司的起诉。***与本公司不存在劳务关系，本公司将涉案工程通过建设工程施工结算合同依法发包给中移建设浙江分公司符合法律法规之规定。第三，***是否与施工企业存在劳务关系，以及***是否受聘于某一施工班组，均未见到相关证据。第四，***没有证据证明其是在施工时在施工区域受伤。第五，本公司没有安全保障义务责任，法院应依法驳回诉请。根据《侵权责任法》第三十七条，安全保障义务适用的主体为“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者。”且安全保障义务通常在当事人之间并没有合同约定的情形下而产生的要求一方为另一方的人身安全和财产安全而积极作为的义务。本案中，本公司不是公共场所的管理人或者群众性活动的组织者；原告自述其系在施工区域受到损害，施工区域为特定的限定区域，不是公共场所；本公司是施工工程的发包方，与施工方之间的权利义务均依据双方签订的建设工程施工结算合同加以明确和适用。第六，本公司不存在违法发包情形。本公司与中移建设浙江分公司（曾用名：铁通工程建设有限公司浙江分公司）于2017年5月签署建设工程施工结算合同，中移建设浙江分公司具有从事通信工程施工的总承包一级资质，持有安全许可生产证书。本公司依法将工程发包给具有施工资质的施工企业，不违反法律规定。根据上述合同可知：本公司非常重视安全生产，为此专门在第二条列支了安全生产费46620元，第四条工程造价部分的4.2项中约定：规费、安全生产费不作让利。为明确本公司与施工方责任，在施工方职责中明确约定：加强现场管理，制定安全措施，确保施工安全，在施工过程中如发生人身和设备事故，由乙方（中移建设浙江分公司）负责。如在施工过程中出现人身损害，由施工企业全权负责。综上，本公司并非本案适格被告，原告要求本公司承担安全保障义务和违法发包的责任没有法律依据，依法应予以驳回。 被告中移建设浙江分公司答辩称，同意第一、第二被告意见。2017年-2018年建设项目，按照劳务协议本公司已将劳务分包给七鑫公司，所以中移建设浙江分公司跟原告没有实质性劳务关系，请求驳回原告诉请。 被告七鑫公司答辩称，原告在起诉状中所述不实，原告与被告并不存在事实雇佣关系，且原告并无证据证明其是在被告中国移动**分公司负责的工地上受伤。原告主张2017年11月25日，其受雇于被告**风并在被告中国移动**分公司负责的项目工地从五、六米处高空跌落，此主张与其入院记录中自述“不慎从3米多高处跌落”相矛盾。根据民事诉讼法第64条的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但原告并无直接证据能证明其受伤的地点等。其次，原告与被告并不存在事实雇佣关系，事实雇佣关系的认定需满足下列条件：1.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；3.劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；4.考勤记录等。原告未提供上述证据，因此不存在事实雇佣关系。综上，原告并非在中国移动**分公司负责的项目工地上所受的伤，原告与被告也无事实雇佣关系，本公司无需承担赔偿责任。 被告***答辩称，本人与原告无协议，没有让他来干活，对此事并不知情，本人无需承担责任。 针对自己的主张，原告提供了以下证据： 1.证人证言复印件1份，证明原告受雇于**风，在中国移动**分公司负责的洪合工地拉光纤时不慎从高处坠落受伤的事实； 2.接警单详情、接处警工作登记表各1份，证明2017年11月28日原告曾因受伤报警要求处理，原告与**风就受伤医药费发生过纠纷，句容市公安局茅山派出所出警后告知通过司法途径解决的事实； 3.病历本3份、出院记录2份、费用清单2份、住院发票2张、门诊发票14张、门诊小票5张及住院病历2份，证明原告总共产生医疗费用24901.31元，住院共两次； 4.浙江千麦司法鉴定中心**（新联）所出具司法鉴定意见书及鉴定费发票各1份，证明原告受伤后进行鉴定并支出鉴定费2600元的事实； 5.证明1份、情况说明1份、户口本复印件1份、***身份证复印件1份，证明原告的被扶养人情况； 6.奔**金牛社区居民委员会证明、居住证各1份，证明原告受伤前一直居住在城镇，应按城镇标准计算残疾赔偿金； 7.交通费发票14张，证明原告花去交通费680元的事实。 经质证，被告**风对原告证据1真实性有异议，认为与原告立案时提供的证据复印件对比少了日期，说明有改动，证人**系***儿子，双方有利害关系，证言的证明效力弱，称原告受雇于**风与事实不符；对证据2真实性无异议，关联性不认可，认为接警单不能证明原告受雇于**风，只能证明受伤报警，登记表对事实表述是原告自称，不能证明待证事实；对证据3真实性无异议，关联性有异议，江苏就医的发票没有病历印证，且有治疗其他疾病的情况；对证据4真实性无异议，关联性不认可；对证据5中派出所出具的情况说明真实性无异议，对身份证复印件、户口本复印件、东峡村出具的证明真实性不认可，上述证据与**风无关联；对证据6居住证真实性无异议，关联性不认可，不能证明是原告居住地，对证明的真实性不认可，原告实际居住在句容县××镇××庄××村××号；对证据7，真实性认可，部分票据与本案不具有关联性。被告中国移动**分公司对原告证据1的三性有异议，认为证人**与原告是父子关系，证言缺乏客观真实性；对原告证据2的真实性无异议，接警单显示接警时间是2017年11月28日，原告是2017年11月25日受伤的，对证明目的不认可，对接处警工作登记表的质证意见同被告**风质证意见；原告证据3质证意见同被告**风；对原告证据4，真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议，认为应以法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见书为准；对原告证据5中的证明认为内容不全，对情况说明的真实性、合法性及证明目的无异议，关联性有异议，户口本、身份证是复印件，真实性不认可，假使真实，对合法性无异议，关联性、证明目的不认可；原告证据6，居住证真实性无异议，居委会证明不认可，原告申领居住证是2016年3月11日，案发于2017年11月25日，地点在**市，，地点在**市证事实；原告证据7，对票据三性均不认可。中移建设浙江分公司对原告证据1-7的质证意见同**风、中国移动**分公司。被告七鑫公司对原告的证据1三性均有异议，证人是原告儿子，其证言证明力低于其他证人证言；对原告提供的证据2-7真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联。被告***的质证意见同被告七鑫公司。 针对自己的抗辩，被告中国移动**分公司提供了以下证据： 1.建设工程结算合同1份，证明其与中移建设浙江分公司于2017年5月签订合同，将工程发包给中移建设浙江分公司，系合法分包，不存在安全保障义务； 2.名称变更通知书、企业名称变更信息复印件各1份，证明中移建设浙江分公司的名称变更情况； 3.建筑业企业资质证书复印件2份； 4.安全生产许可证复印件1份。 上述证据2-4证明中移建设浙江分公司有承包案涉工程的资质，中国移动**分公司不存在违法分包，不是安全保障义务主体，不是本案适格被告。 经质证，原告对证据1三性有异议，并未提供合同项下履约凭证；对证据2、3、4的真实性由法院核实，合法性无异议。被告**风、被告中移建设浙江分公司、七鑫公司、***对中国移动**分公司的证据无异议。 针对自己的抗辩，被告中移建设浙江分公司提供《2017年-2018年度劳务施工工程分包框架合同》1份，证明2017年承建的中国移动**分公司项目实际将劳务分包给七鑫公司，本公司与被告**风没有实际劳务关系。 经质证，原告、被告**风、中国移动**分公司、被告七鑫公司、被告***对上述证据无异议。 本院依据被告**风的申请，准许证人**出庭作证。证人**在庭审中**：我与**风无亲戚关系，无经济往来。我和**风是和***（音）签的劳务合同，***（音）从移动公司拿项目出来转包给**风，我当时工资是**风发的。工地是**风承包的，**风同时雇佣了**风儿子、**风侄子（后来不做了由***儿子顶上）、我、***儿子。我劳务费是190元／天。***儿子帮**风开车，***跟着过来说要来玩一下，要到工地上看我们怎么操作，2017年11月25日前，曾在**风家碰到过***，但他也没和我们一起干过活。2017年11月25日早上的时候，**风儿子开工程车去，***要跟我们一起去，他不是去干活的。中午我们一起吃饭，***提出要喝酒，**风当时制止他喝酒。吃完饭后，出发干活是中午十二点半到下午一点之间。工地在秀洲区××镇××村（音），当时干活的是四个人，***儿子、**风、**风儿子和我，主要工作是在室外架线。***儿子在原地放线，***和他儿子在一块，和我距离100-200米左右，我在中间，爬杆子上去把线放到杆上的挂钩，**风和他儿子在前面拉线，和我距离100米左右。我没有看到***摔下来的现场，我不知道他在干什么，**风没有安排他干活。等到我放线全部放好了，我回到原地时快下午五点了，看到***已经受伤了，边上的梯子没有倒。我没有接到***电话或听到他呼救，**风也没有讲过有人受伤或有人打电话给他。***受伤后我们一起回家，后来不知谁送到医院。 经质证，原告对证人**的**不认可。被告**风、七鑫公司、***对证人**的**无异议。中国移动**分公司对**所述的姓戴的同事从中国移动公司拿项目出来分包不认可，对其他内容不清楚。中移建设浙江分公司对证人****的**风与本公司无劳务关系认可。 本院依据被告**风的申请，委托浙江绿城医院司法鉴定所对原告***伤情进行鉴定。浙江绿城医院司法鉴定所出具鉴定意见书及鉴定费发票各1份。 经质证，原告和被告七鑫公司、***对该鉴定意见书及鉴定费发票无异议。被告**风、中国移动**分公司、中移建设浙江分公司对鉴定意见书及鉴定费发票真实性、合法性无异议，对待证事实及关联性有异议。 为查明客观事实，根据当事人申请及依职权，本院依法调取并出示了以下证据： 1.**询问笔录（附七鑫公司提供的劳务项目内部承包框架合同、安全生产协议书复印件）1份； 2.***询问笔录（附***包合同复印件）1份； 3.**调查笔录1份； 4.本院向浙江绿城医院司法鉴定所出具的《函》及浙江绿城医院司法鉴定所的《函复》各1份。 经质证，原告对证据1中笔录的真实性无异议，认为劳务项目内部承包框架合同、安全生产协议书真实性无法确认；证据2真实性无异议，但对其笔录中所述情况不了解，***包合同是2018年3月10日所签，与本案无关联；对证据3、4无异议。被告**风对证据1、2、4无异议，对证据3真实性无异议，但认为与原告对事实的**有许多不一致。被告中国移动**分公司对证据1真实性无异议，认为七鑫公司与***是内部承包还是挂靠无法确认，承包框架合同、安全生产协议书真实性无法确认；对证据2，认为与开庭所述部分有冲突，真实性待法院核实；对证据3，真实性无异议，认为与原告本人**有矛盾，但与**的说法一致。对证据4无异议。被告中移建设浙江分公司、七鑫公司、***对证据1、2、4无异议，对证据3质证意见同被告中国移动**分公司。 本院认证如下： 对原告证据1，该证人证言系原告儿子**出具，且无其他有效证据佐证，对其证明效力，本院不予认定；对原告证据2，系公安机关出具，能证明原告报警的事实，本院予以认定；原告证据3，能够证明原告受伤后住院治疗并支出相关费用的情况，本院予以认定，具体数额以本院核定为准；原告证据4，能证明原告自行委托鉴定及支出的鉴定费，本院予以认定；原告证据5，能够证明原告被扶养人的事实，本院予以认定；原告证据6，能够证明原告进行暂住地登记的事实，本院予以认定；原告证据7，因提供的交通票据乘车人、出发地、到达地等和本案涉及的地点无关联，本院不予认定。被告中国移动**分公司提供的证据1，能够证明案涉工程的发包事实，本院予以认定；被告中国移动**分公司提供的证据2能够证明中移建设浙江分公司的曾用名，本院予以认定；被告中国移动**分公司提供的证据3、4能够证明其相应资质，本院予以认定。被告中移建设浙江分公司提供的证据能够证明案涉工程劳务分包的事实，本院予以认定。本院调取的证据，已经质证，本院予以认定。对证人**的证言结合本院调取的证据、原告与被告**风的**，其中相符的内容，本院予以认定。浙江绿城医院司法鉴定所出具的鉴定意见书及发票，系本院委托有资质的机构出具，本院予以认定。 本院经审理，认定案件事实如下： 原告与被告**风系朋友。2017年11月25日早上，原告和其子**（受雇于**风）、**风及其儿子、**（受雇于**风）一同坐车（车辆由**风提供，由**驾驶）前往施工地点，中午在一起用餐，下午一同来到位于**市××镇××村附近架设线缆的工地上。**在线缆圈处放线，原告和其子在一起，**在距离他们100-200米的地方负责爬电线杆将线缆挂到电线杆上，**风和他儿子在更远处（距离**约100米）拉线缆。到下午四五点左右，**、**风及其儿子干完活回到原地，发现***已经受伤了，受伤时只有其子**在边上。随后**风陪同***去医院并垫付了约200-300元的检查费用。原告于2017年11月25日进入**市××医院住院治疗，经诊断为左跟骨粉碎性骨折，住院15天后于2017年12月10日出院。后于2019年5月7日进入**市南湖区中心医院住院治疗，住院6天后于2019年5月13日出院。后又数次门诊治疗。 2017年11月28日，原告报警称受了工伤。2018年2月14日，原告去**风家中讨要医药费，双方发生纠纷，原告遂报警。 经原告委托，浙江千麦司法鉴定中心**（新联）所于2019年7月8日出具鉴定意见书，鉴定意见为：原告因外伤致左跟骨粉碎性骨折，遗留左跟骨畸形愈合的后遗症，已构成人体损伤十级伤残，误工期建议七个月（包括住院时间），护理期建议二个月（包括住院时间），营养期建议为二个月。原告因此支出鉴定费2600元。 根据**风申请，经本院委托浙江绿城医院司法鉴定所于2020年5月14日出具鉴定意见书，鉴定意见为***2017年11月25日因高坠致伤：1.造成左跟骨粉碎性骨折（经内固定手术），现遗留左跟骨畸形愈合，其损害鉴定为人损致残程度分级十级伤残（其目前损害与2017年11月25日高坠事故存在直接因果关系）。2.建议评定伤后误工期一百八十日、护理及营养期均六十日。鉴定费为4355元。 诉讼中，本院向浙江绿城医院司法鉴定所出具《函》1份，要求对原告其左跟骨粉碎性骨折的形成原因，是否与原告自述的高坠事故存在因果关系，高坠是否会造成粉碎性骨折作出说明。浙江绿城医院司法鉴定所向本院回函，载明：足部损伤位置、形态，伤后出现的肿痛、活动受限等症状相关，医院记载的跟骨骨折损伤程度（粉碎性骨折、断端锐利），结合伤后骨折骨痂修复、逐步愈合过程等，其损伤符合本次事故急性骨折的肢体损伤征象，完全符合从高处摔下、左足先着地所致。根据损伤地点至就诊时间推算（左足肿痛伤后4小时），符合2017年11月25日高坠损伤所致，故其左跟骨粉碎性骨折与本次高坠事故存在直接因果关系。 原告***育有一子一女，儿子名为**（出生于1993年8月15日），女儿名为***（出生于2006年1月5日）。原告母亲***出生于1946年8月11日，父亲***已过世，原告父母共生育子女三人。原告于2016年3月11日办理的江苏省居住证显示，申领地住址为江苏省常州市新北区××镇××村××号。 事故发生前，**风曾支付原告2000元，由原告之子**代领。原告认为该款系预支的劳务报酬，**风认为系借款。事故发生后，**风又支付原告3000元。 另查明，2017年5月22日，中国移动**分公司（甲方）与铁通工程建设有限公司浙江分公司（乙方）签署《建设工程施工结算合同》，约定：工程名称为“中国移动通信集团浙江有限公司2017全业务／管线工程”，工程项目编号：×××44，工程子项目名称为嘉禾***等工程。工程地点为嘉禾***、王店镇、新塍镇等等。工程内容为全业务光缆布放、设备安装、综合布放等，包括施工前期配合设计院进行现场勘查，制定工程施工计划，负责现场协调和具体施工。合同第二条约定安全生产费按总合同款的3%计取，预计安全生产费金额为58275元。合同第四条第二款约定：规费、安全生产费不作让利。合同第五条约定乙方职责包括：施工时，严格按照施工设计要求和《中国移动通信集团浙江有限公司全业务接入工程施工规范》的有关操作规程进行施工，确保工程质量和施工工期；加强现场管理，制定安全措施，确保施工安全。在施工工程中如发生人身和设备事故，由乙方负责等。 2017年7月11日，铁通工程建设有限公司名称变更为中移建设有限公司。2017年8月14日，铁通工程建设有限公司浙江分公司名称变更为“中移建设浙江分公司”。中移建设有限公司拥有通信工程施工总承包壹级资质（有效期自2017年7月17日至2021年1月5日）、电子与智能化工程专业承包贰级资质（有效期自2015年11月26日至2020年11月25日）的建筑业企业资质证书及安全生产许可证（许可范围：建筑施工，具体许可范围详见北京住建委官网公示信息，有效期自2017年3月4日至2020年3月3日）。 中移建设浙江分公司（甲方）与七鑫公司（乙方）于2017年曾签订《2017年-2018年度劳务施工工程分包框架合同》（含《安全协议书》、《廉政协议书》，约定：项目区域为**地区。施工范围包括工程施工、质量保证等工作。甲方负责编制施工组织设计和进度计划，乙方应按甲方的施工组织设计和进度计划组织施工劳务。乙方应具有符合本合同的主体资格并保证其主体的真实性、合法性、连续性。乙方人员的劳动合同由乙方与其签订，各类社会保险、住房公积金等均有乙方统一负责，并交纳费用。乙方提供的特种作业人员，应取得特种作业上岗操作证书。乙方应对劳务人员进行上岗前的业务培训和安全生产教育，所需费用由乙方承担。乙方必须保持人员的相对稳定，乙方人员不得在同一区域的其它单位同时挂职。乙方必须以直属作业队伍参加施工，不得使用挂靠施工队伍，不得将承包工程的任何部分分包或转包给他人，否则一经发现甲方有权单方解除合同并由乙方承担违约责任。《通信工程施工安全协议书》中约定：乙方对施工过程中的施工安全、人身安全、机械器具完好、工程质量负有全面责任，施工中如因乙方的原因，造成安全事故、人身伤亡事故（含乙方员工、聘请的民工以及第三者），由乙方负全部责任。七鑫公司的经营范围许可项目包括：建筑劳务分包、劳务派遣服务、各类工程建设活动等。 2017年5月16日，七鑫公司（甲方）与***（乙方）签订《劳务项目内部承包框架合同》及《安全生产协议书》，约定施工负责人为***，项目工程名称为铁通工程浙江分公司2017-2018年度建设项目工程劳务。项目承包期限为自本合同生效之日起至2019年3月31日止。内部承包形式为，以项目工程为基础设立项目工程项目部（以下简称项目部），乙方依法承包项目部。项目部实行项目经理负责制，由乙方担任项目部的项目经理。乙方具有项目工程的经营管理权和指挥权，对项目工程的质量、工期、安全生产与文明施工、成本等负有全部责任，为项目工程实**过程的第一责任人。乙方就项目部实行自主经营、独立核算、自负盈亏。因项目工程施工过程中所产生责任，包括但不限于人员伤亡索赔等由乙方自行承担，与甲方无关，若甲方被要求承担的，甲方有权向乙方全额追偿。甲乙双方同意，甲方收取项目工程决算总价的1.15%（不含税金）作为甲方管理费，税金由乙方自行承担，由甲方代缴的税金不计入甲方管理费中，由甲方从应付乙方工程款中直接扣除。项目工程施工过程中所需的工人均由乙方负责招用。乙方必须在开工前为工人购买社会保险及意外伤害商业保险，如委托甲方购买，乙方需将费用及时支付给甲方。若乙方未及时购买，甲方有权代为购买。甲方因劳务协作协议、本合同及甲乙双方后续签署的单项承包合同的履行而遭受的任何损失和需承担任何的责任，包括但不限于第三方索赔等，均由乙方承担，若甲方被要求承担的，甲方有权向乙方全额追偿。《安全生产协议书》约定乙方为安全生产第一责任人，负责作业人员的安全教育，负责项目实施期间的安全生产和安全保卫工作。乙方应严格按照安全防护和文明施工的规定组织施工，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，随时接受国家、行业、甲方及监理单位实施的监督检查。具体包括：1.劳务协作人员必须佩带工作证，特种作业人员（包括但不限于登高作业等）必须持证方可上岗。2.劳务协作人员必须配备工作所需的安全防护用品，工器具做相应的安全防护处理，以确保人身安全。若乙方在合同履行过程中发生其他造成人员伤亡的事故，除乙方全额赔偿相关损失外，扣除合同3%结算款作为违约金且甲方有权解除合同。本协议有效期为2017年4月1日至2019年3月31日。 庭审中，被告**风**，事故发生前，原告已跟随其一起去工地玩有二、三天了。原告**其已跟随**风断断续续干活有一年多或更久，中间有间断。事故发生的这次活也已随**风干了有近十天。 被告七鑫公司庭审中**：被告***为本公司员工，其工资由本公司发放，社保由其缴纳，职务为项目负责人，本公司与中移建设浙江分公司签订了劳务分包合同后，**片区劳务都由本公司承包，***片区属于***分管。***作为项目负责人下面有施工人员或有合作的班组，一般由项目负责人安排或招聘人员进行施工，施工人员的报酬由***上报公司名单经公司审核后发放。本公司只跟***签了合同，要求工人必须购买保险，也要求过施工人员和本公司签订劳务合同。由于人员有流动性，项目又在外地，公司委派***进行管理，2017年保险是按中移建设浙江分公司要求由中移建设浙江分公司为施工人员购买。本公司对原告不知情，不认可原告是本公司员工。确认证人**是公司员工。 被告***庭审中**，本人是七鑫公司的员工，大概从2016年开始从七鑫公司拿劳务业务来做，2017年负责的是洪合片区。本人和**风是用工关系，从2016年、2017年左右开始请**风来干活，**风是班组长之一，手下有一个班组，费用按计件结算。案涉工程当时是**风负责。本人对工人安全管控很严格，如果班组里加人，班组长必须告知并经本人审核后购买保险再加入。对原告及其儿子来干活不知情，也没有为原告及其儿子购买保险。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。提供劳务者受害责任是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到损害时，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点有三：其一，原告为谁提供劳务；其二，各被告应承担的责任；第三，原告主张的各项损失。 关于争议焦点一。首先，案涉事故发生前，数天时间原告***均随**风及其手下的班组人员共同出入施工地点。事故发生当日，原告又与**风及其班组成员从清晨一同乘坐同一车辆前往第一个施工地点架设线缆，中午在一起用餐后又一同前往案涉事故发生工地继续架设线缆。原告作为外来人员，无固定收入却又正值壮年，数天时间不去务工，而仅去儿子务工的工地玩耍的可能性极小，随**风等人一起务工的可能性较大。其次，原告与**风均认可，案涉事故发生前几天，**风曾支付原告2000元，由原告之子代为领取。**风认为系借款，但未提供借条、或双方达成借贷合意的聊天记录等证明借贷关系的存在。而原告**的系预支的劳务费的说法，符合一般工地务工人员先行预支一定的生活费，到达一定期限后再行结算的通常做法。第三，事故发生当日，原告去医院检查时，由**风垫付了二、三百元的检查费用，且**风确认案涉事故发生后，其又支付原告3000元，虽然**风认为该3000元系借款但未提供相应证据佐证，而结合前述事实，**风作为接受劳务一方垫付费用并预付赔偿费用的可能性更大。第四，2019年11月25日，原告在**风班组干活的工地上受伤，其自述因登高挂线从高处坠落受伤。其子也**原告看到线打结了，为了解开防止再缠绕，原告登上梯子理线，因线被拉动，导致原告从高处坠下。且鉴定结果也表明原告之伤与2019年11月25日的高坠事故存在直接因果关系。综合前述事实，原告为被告**风提供劳务，在提供劳务过程中原告从高处坠落并受伤具有高度盖然性。 关于争议焦点二。侵权责任法第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告作为从事过线缆架设的人员,自身缺乏安全意识,明知自己不具备登高作业的资质，在未采取相应安全保障措施的情况下擅自登高作业，且未注重危险防范，对事故的发生存在一定的过错。被告**风作为接受劳务的一方，在不具备登高作业资质的人员违规登高作业时既未发现也未阻止，更未提供相应的安全保障措施，对事故的发生也存在一定过错。被告七鑫公司作为案涉工程项目劳务的承包方，在承包了案涉工程后，将案涉工地交由公司员工***经营、管理。而***在实际组织施工过程中，未督促施工人员安全施工，在监督和管理方面存在严重疏漏，未保障安全生产，应对其过错承担相应责任。因***系七鑫公司的员工，其管理案涉工地系职务行为，相应的过错责任应***公司承担。侵权责任法第三十七条规定，安全保障义务适用主体为“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者”，而案涉工地在户外，非封闭区域，中国移动**分公司亦非该场所的管理人，对该区域也不负有法定或约定的管理义务，原告主张中国移动**分公司承担安全保障义务，无事实及法律依据，本院不予支持。中国移动**分公司将***等范围内的光缆布放、设备安装、综合布放等工程发包给有相应资质的中移建设浙江分公司，中移建设浙江分公司又将其中的劳务工程分包给具有相应经营范围的七鑫公司，两者在选任上均未有过失，原告主张中国移动**分公司、中移建设浙江分公司因违法分包而承担赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，对于原告因案涉事故造成的损失，本院酌定**风赔偿40%、七鑫公司赔偿30%，原告自行承担30%。 三、关于争议焦点三。原告的各项物质损失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和本院认定的证据，核定如下： 1.医疗费24325.2元。根据医疗费票据、费用清单和病历结合原、被告双方的**予以认定； 2.住院伙食补助费315元。根据病历材料显示，原告在**地区内住院共21天，按照15元/天计算； 3.误工费27805.32元。原告系无固定收入人员，误工费参照2019年度浙江省私营单位就业人员年平均工资56383元计算，误工期限参照鉴定意见书计算180天（56383元/年÷365天/年×180天）； 4.护理费9268.44元。原告未举证证明护理人员的收入，护理费按照2019年度浙江省私营单位就业人员年平均工资56383元的标准，参照鉴定意见计算60天（56383元/年÷365天/年×60天）； 5.营养费1800元。根据原告的伤残等级、鉴定机构关于营养期限的鉴定意见，本院予以酌定； 6.残疾赔偿金70072.13元。原告系农村居民，其也未提供事故前其收入长期来源于非农收入，原告主张的残疾赔偿金，本院按2019年度浙江省农村居民人均纯收入29876元计算，并结合原告的伤残情况及实际年龄，确定残疾赔偿金为59752元；被扶养人生活费，按照2019年浙江省农村居民人均年生活消费支出21352元计算，结合原告被扶养人情况确定（女儿为21352元/年×5年×10%÷2=5338元，母亲为21352元/年×8年×10%÷3=5693.87元）。现原告主张被扶养人生活费为10320.13元，未超出规定范围，本院予以支持且并入残疾赔偿金； 7.鉴定费2600元。根据原告提供的鉴定费票据确定。 8.交通费600元。原告未提供交通费票据，根据原告的就诊次数、路程等，本院酌情确定。 另，本次事故已造成***伤残，结合侵权人承担责任的经济能力、侵权行为造成的后果和本地平均生活水平，酌情确定***的精神抚慰金为5000元（未考虑过错程度）。综上，***损失合计为141786.09元，由**风赔偿40%计56714.44元，扣除其已支付的3300元，尚应支付53414.44元；七鑫公司赔偿30%计42535.83元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告**风于本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费等各项损失共计53414.44元； 二、被告浙江七鑫建设劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费等各项损失共计42535.83元； 三、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1418元，由原告***负担750元，被告**风负担267元，被告浙江七鑫建设劳务有限公司负担401元，于本判决生效之日起七日内缴纳；本案鉴定费用4355元，由被告**风负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省**市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年十二月八日 法官　助理　　*** 书　记　员　　*** 附页 1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。 逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。 2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 26- 27-