中国二十冶集团有限公司、上海陵江建筑劳务有限公司与某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏06民终627号

上诉人（原审被告）：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路**。

法定代表人：樊金田，董事长。

委托诉讼代理人：王皓石，北京君都（上海）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：上海陵江建筑劳务有限公司，住，住所地上海市宝山区春和路**101B/div>

法定代表人：陈建中，董事长。

委托诉讼代理人：丁悦，上海汉盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年12月8日生，××族，住江苏省南通市开发区。

委托诉讼代理人：李芳，江苏紫琅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱丹颖，江苏紫琅律师事务所实习律师。

上诉人中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）、上诉人上海陵江建筑劳务有限公司（以下简称陵江公司）与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初1970号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

二十冶公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1、案涉土方运输不属于上诉人的施工范围，系业主直接委托***进行的土方运输，合同关系直接存在***与业主之间。2、***与业主存在长期的业务往来，***对本案土方运输的合同相对方为业主公司也充分知悉。

陵江公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1、案涉土方运输不属于上诉人的施工范围，系业主直接委托***进行的土方运输，合同关系直接存在***与业主之间。2、***与业主存在长期业务往来，***对本案土方运输的合同相对方为业主公司充分知悉。

被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、被告支付外运土方工程款711183元并支付利息10000元；2、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确诉讼请求为：1、被告陵江公司给付原告工程款711183元并支付逾期利息（自2015年6月24日起按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日止）；2、被告二十冶公司对上述债务承担连带责任；3、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：斯福瑞（南通）制药有限公司（以下简称斯福瑞公司）（雇主）与二十冶公司（承包商）签订斯福瑞（南通）制药有限公司2500吨/年原料药及中间体项目土建施工合同，工作范围其中包括室外多余土方的清理由承包商负责处理。后二十冶公司将该项目各单体建筑物、构筑物主体建筑、结构、水电工程分包给不具备相应建筑施工资质的陵江公司。二十冶公司在工程施工过程中刻制了中国二十冶集团有限公司南通斯福瑞制药项目经理部公章，注明用于工程资料，对外签约担保无效。

2013年11月21日，原告***以南通市胜利市政工程有限公司的名义（乙方）与被告二十冶公司（甲方）签订合同书一份，由南通市胜利市政工程有限公司对斯福瑞项目部提供土建工程开挖及材料供应，约定了土方挖运、回填平整等价格，并约定如遇图纸更改或土方外运、外进，则由双方共同协商定价。陈小波在甲方处签名，加盖中国二十冶集团有限公司南通斯福瑞制药项目经理部公章；***在乙方处签名，加盖南通开发区竹行镇拥军建材经营部公章。

2014年5月19日，原告***又以南通洪氏建筑材料有限公司的名义（乙方）与被告陵江公司（甲方）签订南通斯福瑞项目园区内道路施工合同，由***承包轻型道路、重型道路等道路工程施工。

落款日期为2014年8月19日的会议记录载明参会人员为方林、李清阳、陈建中、陈晓波、陈保铮，主题为现场道路施工协调及土方处置事宜，会议纪要如下：1、根据业主总体安排，管理公司协调各安装单位分段退让出现场道路施工作业面给二十冶，望二十冶尽快组织完成施工。2、业主为U2U8打桩所委托二十冶外购土方2900方，现业主委托强力市政全部运出，该费用业主已承担。3、现场临时道路由强力市政（***）完成破碎并清理外运。4、其他安装单位场内管网施工所产生的土方也由强力市政（***）完成清运。5、二十冶需控制好总图标高要求，若日后现场差土，购土运土费用由二十冶承担。6、以上外运渣土及土方，委托二十冶派人进行核量并记录车数，所产生费用由业主承担。信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司在会议记录右下方加盖项目管理专用章。庭后，一审法院向斯福瑞公司核实情况，斯福瑞公司表示并未有人员参与会议，管理公司亦无权给斯福瑞公司设定义务，对其内容不予认可，且会议记录所涉及的第3、4、5、6项应根据斯福瑞公司与二十冶公司施工合同，由二十冶公司施工，费用已包含在二十冶公司合同总价中。

此后，***将现场多出土方运出。2015年6月23日，中国二十冶集团有限公司南通斯福瑞制药工程项目经理部出具证明，“兹有***（身份证号码：）同志：因斯福瑞制药厂项目现场多出土方需外运事宜：1、现场总平土方标高大于设计施工标高，造成现场土方多需外运；2、安装单位敷设室外管网挖沟槽多余的土方需外运；3、厂区内道路施工多余的土方需外运。业主委托***同志施工外运，业主委托我司计量，共计937车，小票原件在我司处。”陈小波、陈保铮在盖章上方签字。

另查明，原告***曾于2016年3月21日向一审法院提起诉讼，要求被告陵江公司、二十冶公司支付工程款4698702元，诉讼过程中撤回要求被告支付案涉土方工程款711183元的请求。该案中，原告申请证人到庭作证，证人当庭陈述外运土方车辆栏板高1.5米、宽2.3米、长5.6米。一审法院于2016年11月29日作出（2016）苏0691民初558号民事判决，其中认定二十冶公司承接工程后分包给陵江公司，陵江公司再分包给***进行施工，故对于***主张的工程款及利息由陵江公司与二十冶公司承担连带给付责任。二十冶公司不服，向南通市中级人民法院提起上诉，该院于2017年5月2日作出（2017）苏0691民终872号民事判决，驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，各方当事人对于***组织人员将斯福瑞项目现场多余土方运出的事实没有异议，一审法院予以确认。关于本案定性，被告认为系运输合同关系，一审法院认为，二十冶项目部出具的证明系根据会议记录而形成，涉及临时道路的破碎及清理外运、现场总平土方标高与设计施工标高的调整，而非仅仅包括土方的运输，故本案仍然属于建设工程分包合同的范围。本案的争议焦点为：1、土方外运费用的承担主体如何确定；2、土方外运费用金额如何确定。

关于争议焦点一、土方外运费用的承担主体如何确定。原告***认为，其与中国二十冶集团有限公司南通斯福瑞制药项目经理部之间存在合同关系，且其系根据陈建中的要求外运土方，并由陈建中对其外运土方量进行统计，应由陵江公司与二十冶公司承担连带责任。被告二十冶公司和陵江公司认为，根据会议纪要的内容，斯福瑞公司委托二十冶公司进行统计，费用由斯福瑞公司承担。一审法院认为，***、二十冶公司、陵江公司均未提供书面协议证明案涉土方外运工程存在于哪些责任主体之间，对于各方主体责任的承担仅能结合其他方面综合考量。一方面，虽然斯福瑞公司不认可会议记录的真实性，但二十冶公司、陵江公司均予以认可，因此无论会议记录的真实与否，***并未参加会议，无从知晓斯福瑞公司与二十冶公司、陵江公司之间关于外运土方的处理意见。另一方面，中国二十冶集团有限公司南通斯福瑞制药项目经理部的公章上明确对外签约担保无效，经办人陈小波系陵江公司在该项目上的工作人员，***按照陵江公司人员的指示外运土方，并由陵江公司的人员进行计量。因此，一审法院认定案涉土方外运直接存在于***与陵江公司之间。关于两被告抗辩向原告披露了委托人斯福瑞公司，应由斯福瑞公司承担责任的意见，一审法院认为，退一步讲，即便会议记录效力及于斯福瑞公司，斯福瑞公司委托二十冶公司进行计量，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。现原告***选择陵江公司作为相对人，不违反法律规定，应予以准许。至于陵江公司或二十冶公司此后如何与斯福瑞公司结算并不属于本案处理范围，相关当事人可以依法另行主张。综上，陵江公司应当承担土方外运费用，同时二十冶公司将工程分包给不具备相应建筑施工资质的陵江公司，应当对此承担连带责任。

关于争议焦点二、土方外运费用金额如何确定。（2016）苏0691民初558号案件中，原告***申请证人到庭作证，到庭证人杜某陈述外运土方的驾驶员用卡车拉土，车栏板高1.5米、宽2.3米、长5.6米，装的时候往上堆，按车结算。原告主张按照每车23方，每方33元计算937车为711183元。一审法院认为，原、被告双方均未能举证证明每车的方量及单价，原告主张33元略低于桥梁工程中业主方确认的单价35元，一审法院予以确认。关于每车的方量，原告未能提供充分证据，结合证人系原告自行申请，一审法院按照证人陈述的车辆容积计算为19.32立方米，并以此确定每车的方量。综上，原告外运土方的费用为597393.72元（19.32*33*937）。对于原告主张的超出部分，一审法院不予支持。关于原告主张的利息，由于双方并未约定款项给付的时间，中国二十冶集团有限公司南通斯福瑞制药工程项目经理部于2015年6月23日出具证明，故原告主张自2015年6月24日起计算利息符合法律规定，一审法院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条之规定，判决：一、被告上海陵江建筑劳务有限公司、中国二十冶集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带给付原告***外运费用597393.72元及逾期利息（以597393.72元为基数，自2015年6月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费11012元，由原告***负担1762元，由被告上海陵江建筑劳务有限公司、中国二十冶集团有限公司共同负担9250元。

本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，即使存在会议记录，且该会议记录具有真实性，但***没有参与该会议，故无法根据该会议记录认定案外人斯福瑞公司与***之间存在直接的案涉工程的合同关系。对于***来说，其在施工过程中的施工行为系根据陵江公司指示进行运送土方，相应的数量亦由陵江公司进行计量。因此，***完全可以向陵江公司主张权利。至于二十冶公司，其将工程分包给不具备相应建筑施工资质的陵江公司，故原审判决其承担相应的责任亦无不当。至于二十冶公司、陵江公司与案外人之间的法律关系，当事人完全可以另行解决。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11012元，由上诉人上海陵江建筑劳务有限公司和中国二十冶集团有限公司各半负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　盛

审判员　季建波

审判员　吕　敏

二〇二〇年十二月三十日

书记员　陈　宁