张家口市宣化正大建筑工程有限公司与某某劳动争议一审民事判决书

河北省张家口经济开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀0791民初291号

原告：张家口市宣化正大建筑工程有限公司，住所地：张家口宣化区米市街23号，统一社会信用代码：9113070573737156XM。

法定代表人：刘建超，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐卫华，河北扬正律师事务所律师。

被告：李林喜，男，1962年3月11日出生，汉族，住张家口经济开发区。

委托诉讼代理人：崔文云，河北京张律师事务所律师。

第三人：ＸＸ伟，男，1990年6月25日出生，汉族，住张家口市宣化区。

原告张家口市宣化正大建筑工程有限公司（以下简称宣化正大公司）诉被告李林喜、第三人ＸＸ伟劳动争议一案，本院于2017年2月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宣化正大公司委托诉讼代理人徐卫华、被告李林喜以及委托诉讼代理人崔文云、第三人ＸＸ伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宣化正大公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决原、被告之间不存在劳动关系；2、请求人民法院判决原告无需履行张经劳仲案字（2017）第101号仲裁裁决。事实和理由：案外人ＸＸ伟2010-2015年期间挂靠原告，承包了河北大唐国际张家口热电有限责任公司“张热设备辅助维护”工程，ＸＸ伟每年向原告交付一定的挂靠管理费用，ＸＸ伟是承包工程的实际承包者和经营者，独立经营、自负盈亏，原告并不参与上述承包工程的实际经营。被告受雇于ＸＸ伟到河北大唐国际张家口热电有限责任公司工作，服从于ＸＸ伟的安排和管理，工资也是ＸＸ伟发放，因此被告与ＸＸ伟之间存在劳务雇佣关系，原告从未与被告签订过任何合同或协议，也从未向被告发放过任何报酬，更未对被告进行过任何工作上的管理和安排，与被告不存在任何形式的劳动、劳务关系。原告认为，张家口经开区劳动人事争议仲裁委员会认定原、被告之间存在劳动关系，并进而在超过仲裁时效的情况下做出的仲裁裁决错误，故原告诉至法院，提出上述诉讼请求。

李林喜辩称，被告为原告提供劳务的地点是河北大唐国际张家口热电有限责任公司，该公司位于张家口经济开发区××村，经开区劳动争议仲裁委员会对该案有管辖权。被告于2010年1月13日到原告处工作并与原告签订了《人员上岗合同书》，期限为1年，期满后双方未续签劳动合同，2017年7月17日，带班长王军通知被告说是公司变了，让和张家口安宝机电设备安装工程有限公司签订劳动合同，期限为2017年7月1日至2017年12月31日。2017年8月26日，张家口安宝机电设备安装工程有限公司以被告年龄超过55周岁为由解除了与被告的劳动合同。缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位在工资中包含社会保险是变相逃避缴费义务，所含保险费应当视作工资。

李林喜向本院提出诉讼请求：1、判决原告支付经济补偿金18450元（2460元/月×7.5个月=18450元）；2、判决原告支付失业金14700元（990元/月×12个月+940元/月×3个月=14700元）；3、判决原告返还被告垫付的工伤保险费2100.4元（23.6元/月×89个月=2100.4元）；4、判决原告支付被告法定假日加班工资10824元（82元/天×11天×2倍×6年=10824元）；5、判决原告为被告补缴2010年1月至2017年6月的养老保险费。

ＸＸ伟认为，是我包的工程，挂靠的原告，雇的三个被告，为了安抚工人，签了合同，后来原告不让挂靠了，到2016年就换成了张家口安保机电。

经审理查明，2010年1月13日，李林喜到宣化正大公司处工作。2011年5月7日，宣化正大公司作为甲方与李林喜作为乙方签订张家口市宣化正大建筑工程有限公司人员上岗合同书，合同书中载明：“一、甲方根据建筑工程施工需要，聘用乙方为维修维护工程维修工，聘用岗位为保温工，聘用期限自2011年5月7日至2011年5月7日止；二、根据行业特点，甲方根据专业重要性和技术水平高低，商定乙方日薪为73…三险（养老金、失业金、工伤保险）如个人不愿意入险的必须提出书面申请但工伤保险必须上”，宣化正大公司在甲方盖章处加盖公司公章，李林喜在乙方签字（盖章）处签字捺印。2012年9月18日，李林喜出具了内容为“因养老保险许个人交，固不上个人保险”的申请。2017年7月，李林喜离开宣化正大公司。2017年12月6日，李林喜向张家口经济开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求：1、支付经济补偿金2760元/月×7.5个月=20700元；2、支付失业保险金990元/月×12个月+940元/月×3个月=14700元、失业期间取暖补贴990元/月×20%×5个月=990元、失业期间医疗、生育补贴4749元/月×60%×9%×15个月=3846元；3、支付休息日加班工资82元/天×104天×1倍×6年=63960元、法定假日加班工资82元/天×11天×2倍×6年=13530元、年休假工资82元/天×5天×6年=2460元。4、补缴2010年1月至2017年6月期间的养老保险费、医疗保险费；5、退还扣除的工伤保险费。仲裁期间，双方均认可李林喜的日工资为82元（包含每月工伤保险费23.6元）。2018年1月25日，仲裁委作出张经劳仲案字（2017）第101号仲裁裁决书，裁决内容如下：1、被申请人支付申请人经济补偿2436.4元×7.5个月=18273元。2、被申请人支付申请人失业金990元/月×12月+940元/月×3个月=14700元，同时申请人返还被申请人已支付的失业金43元×89个月=3827元。3、被申请人返还申请人垫付的工伤保险费23.6元×89个月=2100.4元。4、被申请人为申请人补缴2010年1月至2017年6月间的养老保险，同时申请人返还被申请人支付的养老保险费。5、被申请人支付申请人法定假日工资82元×11天×2倍=1804元。6、申请人其他诉求本委不予支持。宣化正大公司不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。

上述事实，有双方当事人陈述、张家口经开区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录、张家口市宣化正大建筑工程有限公司人员上岗合同书、李林喜出具的申请、张家口经开区劳动人事争议仲裁委员会出具的张经劳仲案字（2017）第101号仲裁裁决书等证据予以证实，本院依法予以确认。

本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，本案中李林喜从2010年1月13日到宣化正大公司处工作，且双方于2011年5月7日签订人员上岗合同书，对双方的权利义务进行了约定，宣化正大公司亦在上岗合同书中加盖公司公章，虽期满后双方未续签，但双方之间的劳动关系已经建立，双方之法律关系受劳动法律法规的调整，对于宣化正大公司认为李林喜系由挂靠宣化正大公司的ＸＸ伟雇佣，与宣化正大公司没有劳动关系之主张，并没有提供足够的证据予以证实，故本院不予支持。宣化正大公司作为用人单位，未为李林喜缴纳社会保险费，李林喜有权解除劳动关系，故宣化正大公司应当支付李林喜经济补偿金18273元（2436.4元/月×7.5个月=18273元）。李林喜要求宣化正大公司补交养老保险的请求，不属于法院受案范围。关于失业保险，由于宣化正大公司并没有按照法律规定为李林喜缴纳失业保险，根据2017年1月1日起执行的河北省失业保险金计发标准，宣化正大公司应支付李林喜失业保险金14700元（990元/月×12个月+940元/月×3个月=14700元）。工伤保险应当由用人单位缴纳，宣化正大公司从李林喜的工资中扣除工伤保险不符合法律规定，故宣化正大公司应返还李林喜工伤保险费2100.4元（23.6元/月×89个月=2100.4元）。李林喜主张法定节假日加班工资，并没有提供足够的证据证实其加班事实，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第三十三条、第四十四条、《河北省失业保险实施办法》第五条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项规定，判决如下：

一、原告张家口市宣化正大建筑工程有限公司与被告李林喜存在劳动关系，并于2017年7月解除劳动关系。

二、原告张家口市宣化正大建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告李林喜经济补偿金18273元。

三、原告张家口市宣化正大建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告李林喜失业保险金14700元。

四、原告张家口市宣化正大建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性返还被告李林喜工伤保险费2100.4元。

五、驳回被告李林喜要求原告张家口市宣化正大建筑工程有限公司补缴养老保险的起诉。

六、驳回被告李林喜的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取计5元，由原告张家口市宣化正大建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。

审判员　　温桂宏

二〇一八年三月二十九日

书记员　　金德瑞

附相关法律规定

《中华人民共和国劳动合同法》

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

《中华人民共和国社会保险法》

第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。

公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。

第三十三条职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。

第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。

《河北省失业保险实施办法》

第五条失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴费时间确定：

（一）累计缴费时间一年以上不满两年的，领取三个月的失业保险金；

（二）累计缴费时间两年以上不满三年的，领取六个月的失业保险金；

（三）累计缴费时间三年以上不满四年的，领取九个月的失业保险金；

（四）累计缴费时间四年以上不满五年的，领取十二个月的失业保险金；

（五）累计缴费时间五年以上的，按每满一年增领一个月的失业保险金，但领取失业保险金的期限最长不得超过二十四个月。

《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》

第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百一十九条起诉必须符合下列条件：

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。