连云港中北置业有限公司、连云港赣榆惠隆建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏07民终1260号

上诉人(原审被告)：连云港中北置业有限公司，住所地连云港市赣榆区墩尚镇老北京大酒店1单元。

法定代表人：许昌森，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谭宝兵，江苏汉平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苗红伟，江苏云台山律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：连云港赣榆惠隆建筑安装工程有限公司，住所地连云港市赣榆区塔山镇土城村工业路1号。

法定代表人：孙传泗，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王继宏，江苏四季青律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，汉族，居民，住连云港市赣榆区。

上诉人连云港中北置业有限公司（以下简称中北公司）因与被上诉人连云港赣榆惠隆建筑安装工程有限公司（以下简称惠隆公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初4259号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中北公司上诉请求：1.依法改判（驳回惠隆公司起诉，或改判上诉人不承担基础变更施工费420814.16元以及无依据的部分工程造价450114.84元、窝工损失600000元及其利息；改判惠隆公司不享有优先受偿权；改判上诉人按照实际判决金额承担诉讼费；改判按照规定比例收取鉴定费用）或将本案发回重审；2.由被上诉人承担上诉费用。事实与理由：1.一审程序违法。连云港市中级法院（2020)苏07民终3558号民事判决确认了上诉人与惠隆公司签订的案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》无效，同时认为该案当事人应对***实际施工的工程量情况予以确认，至于工程款的结算问题，因涉及工程量的确认，双方可另案诉讼。故，惠隆公司不享有工程款等利益，其原告主体不适格。一审法院委托江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司对案涉工程造价及窝工损失费用进行鉴定，该公司于2021年9月1日出具了《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿），但在一审法院并未组织、听取双方意见的情况下，江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司即出具了《工程造价意见书》，其中“工程造价汇总表”与“意见稿”存在重大出入，加重了上诉人的给付责任，剥夺了上诉人的诉讼权利。2.一审认定事实不清。根据规定，房地产开发项目涉及须变更的事项均需设计单位出具新的设计方案后方可按变更后的图纸组织施工，而鉴定机构并没有严格把握，也没有对现场进一步勘察，仅凭单一材料即认定高额费用420814.16元没有依据。同时，在上诉人完全不知情的情况下又在原“征求意见稿”基础上增加工程造价450114.84元，同样不能成立，有违公平公正及鉴定程序规定。双方历次诉讼过程中，上诉人均举证了***诉称的其项目部经理戚某某的电话录音，该录音内容非常明晰，根本没有设立项目部及其项目经理、安全员等管理人员；（2020)苏07民终3558号民事判决对此也有相应的判决内容。但***却仍然编造根本不存在的如戚某某、唐某某等管理人员在内的“明细表”等虚假证据，导致《工程造价鉴定意见书》鉴定得出295924.8元巨额窝工损失。事实上，***停工后，项目工地仅保留了一名高龄老人在看守工地，根本没有发生该巨额人工费用损失；另外，也没有证据、依据证明实际发生了除人工损失费用之外的包括起重机等其他材料损失550258.99元。导致案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》无效的根本原因系两被上诉人违法挂靠，《建设工程施工合同》、《补充协议》被确认无效后，关于利息的诉求不应得到支持；同时，被上诉人也不当然的享有工程款优先受偿权。3.被上诉人涉嫌虚假诉讼。本案中，有充分证据证明***涉嫌采取伪造证据、虚假陈述等提起民事诉讼，严重侵害了上诉人的合法权益，应当依法审查并加以处理，但一审法院未予理涉，二审中，上诉人坚持请求依法处理。4.被上诉人立案时诉讼请求金额为工程款7615786.22元及其逾期付款违约金、停工损失4265954.20元，合计11881740.42元，缴纳了诉讼费94290元；庭审中变更为支付工程款4334783.40元、窝工损失846183.79元，合计金额为5180967.19元；而一审法院最终判决支持被上诉人的诉讼请求金额仅为工程款3484783.40元、窝工损失846183.79元，合计金额为4330967.19元，但是却判决上诉人按照被上诉人立案起诉时缴纳的诉讼费金额承担本案高额诉讼费，显属不当，应予纠正。5.鉴定机构按照被上诉人虚列的诉讼请求金额收取了10万元的鉴定费没有依据，应当结合实际审定的工程款等金额并按照规定比例确定鉴定费，故鉴定机构应当退还被上诉人为了达到谋取高额工程款等而多交纳的鉴定费用，且鉴定工作存在程序瑕疵，《工程造价鉴定意见书》也不能作为判决依据。中北公司二审提出补充上诉意见为：根据（2020)苏07民终3558号民事判决，认定两被上诉人系挂靠关系违反相关法律规定，因此导致案涉相关合同无效。即便被上诉人存在部分窝工损失，也应当由被上诉人自行承担；退一步讲应当根据被上诉人过错程度判决其承担相应合理损失；法律规定合同无效适用折价补偿，本案一审判决全额赔偿工程款没有依据。一审判决上诉人承担全额的赔偿责任不能成立。被上诉人至今为止没有开具相应税票以及没有将相关工程资料移交给上诉人，也违反了相关合同义务，构成上诉人不予支付合理工程款等的抗辩理由。案涉工程存在质量缺陷，被上诉人应当承担相应责任，请求二审法院一并予以考虑，上诉人也已经提起诉讼。有明确证据证明被上诉人伪造窝工损失的证据，导致一审判决部分窝工损失虚假不真实，请求二审法院进一步查明，依法处理。

惠隆公司二审辩称：1.关于一审程序方面。首先，惠隆公司主体是否适格问题，根据合同相对性规定，无效合同产生法律后果由合同当事人承担，惠隆公司主张无效后果符合法律规定，***挂靠惠隆公司，只能约束***与惠隆公司，与上诉人无关，***只有在惠隆公司怠于行使权利时方可行使代位权向中北公司主张权利，本案中惠隆公司行使权利，不损害中北公司利益，故惠隆公司作为原告主体没有错误。其次，关于鉴定程序，鉴定机构在鉴定过程中出具预报告供当事人参考，以便当事人及时发现漏项、错算等情况，答辩人收到预报告后及时提出意见，由鉴定人独立审查是否采纳，出具正式报告，因此预报告鉴定结果与正式报告鉴定结论不一致，说明鉴定人尊重客观事实。2.关于实体方面。一审认定基础变更420814.16元有事实依据，涉案工程2013年停工，2018年复工，停工时间达六年，涉案场地因周边环境发生变化，道路拓宽增高，因此原来场地水平明显低于场外道路，2019年3月19日上诉人及监理单位与施工单位共同对《中北某小区正负零标高交低》达成一致意见，答辩人方才施工，施工现场留有照片，目前施工现场仍然存在。鉴定期间，一审法院工作人员、鉴定人及上诉人、被上诉人共同在场、共同勘验，证实被上诉人施工基础增高工程，增加相应工程款有事实依据。关于预报告和正式报告相差450114.84元，上诉人因此推断鉴定报告不实没有事实依据，预报告不是正式报告，鉴定结论以鉴定人出具正式报告为准，对于鉴定人出具的正式鉴定报告，上诉人在一审只是对基础变更420814.16元和窝工损失提出异议，对其他没有异议，并且没有要求重新鉴定，现其提出没有事实依据。关于窝工损失，答辩人认为，鉴定窝工损失有科学依据，鉴定机构对于窝工、停工损失在鉴定说明中已经明确列明了计算依据，鉴定人并不是完全采纳答辩人的意见，而是综合了全部证据材料，结合江苏出台的相关标准、补偿办法，依法专业知识和相关资料作出的综合认定，其中人员工资只是计算了一个门卫、安全员、保管员等部分人员工资，没有认定全部管理人员工资，上诉人没有相反证据推翻鉴定意见，也没有要求重新鉴定。相反，答辩人认为鉴定人对现场存在施工场地道路硬化、变压器防护、大门院墙等客观存在的施工现场没有认定表示遗憾，也充分说明鉴定人对窝工损失给予综合考量。关于利息，根据2019年12月《补偿协议》约定，逾期支付工程进度款应当每日支付3万元违约金，上诉人拖欠工程款三百多万元，应当自2020年5月开始计算，但一审从2021年4月起诉之日计算以及违约金按照一年期银行间报价利率计算。关于诉讼费及鉴定费，一审判决具有依据，不再答辩。对于中北公司二审提出的补充上诉理由，惠隆公司认为，中北公司的补充上诉理由不能成立，虽然合同无效，被上诉人按照约定完成工程并交给上诉人，上诉人应当履行给付工程款的义务。关于窝工责任，按照无效合同分摊损失问题，无论从民法典804条还是最高法院建设工程司法解释一的规定，不管合同有效还是无效，对于窝工和停工损失根据过错大小承担责任，本案通过一审查明事实，上诉人欠被上诉人300多万元工程进度款至今为止一分钱没有给付，导致停工和窝工都是上诉人造成的，一审判决上诉人承担责任符合法律规定。关于案涉工程资料和开具发票，上诉人没有诉讼请求，二审法院不应理涉，开具发票属于合同的附属义务，只要上诉人按时支付工程款，我方全力配合上诉人移交材料和开具发票。对于上诉人提出的质量缺陷问题，其在一审提起反诉又撤诉，与本案无关。

***二审辩称：同惠隆公司的答辩意见。

惠隆公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中北公司支付所欠工程款7615786.22元及其逾期付款违约金（违约金自2021年4月1日计算至给付之日止，按日万分之五计算）；2.中北公司赔偿停工损失4265954.20元；3.惠隆公司在中北公司欠付工程款、利息、损失范围内，享有对承建工程折价或者变卖所得的价款享有优先受偿权；4.由中北公司承担本案的诉讼费用。后惠隆公司变更诉讼请求为：1.判令中北公司支付工程款4334783.40元及自2020年5月11日至付清之日按日万分之五计算的利息；2.判令中北公司赔偿停窝工损失846183.79元；3.惠隆公司在中北公司欠付工程款、利息、损失范围内，享有对承建工程折价或者变卖所得的价款享有优先受偿权；4.由中北公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实如下：

2019年1月16日，中北公司与惠隆公司签订《建设工程施工合同》，实为***挂靠惠隆公司施工。合同约定中北公司将其开发的墩尚镇中北某小区1#、2#楼发包给惠隆公司施工，工程承包范围为土建、水电安装，计划开工日期为2019年2月28日，计划竣工日期为2019年12月31日，合同价款为1500万元。合同签订后，***即组织人员进场施工。2019年5月15日，中北公司与惠隆公司签订《补充协议》，约定：一、因建设单位手续不齐全，要求施工单位进场施工，如在施工过程中，造成停工及罚款，工期顺延；由建设单位出面协调误工费用及罚款费用全部由建设单位承担。二、付款方式：标二完成付工程总价款的10%，标三完成付工程总价款10%，主体完成付总价款的55%，如建设单位不能按时付款造成停工，施工单位机具架材及误工损失费用由建设单位承担，每天损失按现场实际损失费用计算付给施工单位作为补偿，直到付清款项止……。施工过程中，因中北公司没有如期支付工程款，***于2019年6月9日停工。2019年12月13日，中北公司与惠隆公司签订《补充协议》，约定：为了进一步明确双方权利义务，根据双方协商，建设单位付给施工单位工程款壹佰万元整，施工单位进场施工，待2#楼标三层封顶三日之内，建设单位再付给施工单位壹佰万元整，天气允许情况下，施工单位继续施工，标四层封顶，建设单位再付给施工单位壹佰万元整，标五层封顶，建设单位再付给施工单位壹佰万元整，剩余部分按照备案合同执行。冬季施工方案由施工单位向建设有关部门提交冬季施工方案，经有关部门批准后，施工单位继续施工，工程所发生冬季施工费用由建设单位承担。砼、砂浆、防冻剂增加一个等级，楼面覆盖根据天气情况而定，每栋楼每层费用捌仟元由建设单位支付给施工单位。双方必须按以上内容执行，如有违约，违约方向守约方每日支付违约金叁万元整，付清款项止。该协议签订后，中北公司支付工程款100万元，惠隆公司即恢复施工。1、2号楼封顶之后双方再次发生纠纷，施工人员再次停工。

中北公司于2020年7月向一审法院提起诉讼，要求确认双方签订的合同无效，惠隆公司及***退出施工现场，本案经两审终审，判决确认双方2019年1月16日签订的建设工程施工合同、2019年5月15日签订的补充协议、2019年12月13日签订的补充协议无效，***退出中北花园1、2号楼施工现场。后经中北公司申请执行，***退出施工现场。后惠隆公司和***以共同原告的身份提起本案诉讼，要求中北公司支付工程款，案件审理过程中，***退出原告身份，同意由惠隆公司主张涉案工程款，并以第三人的身份参加本案诉讼。

一审法院根据惠隆公司的申请，依法委托江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司，对惠隆公司已完成的工程量造价及窝工损失进行鉴定。经鉴定，中北某小区1、2号楼工程造价为8083029.24元，2019年6月9日至2019年12月13日窝工损失为846183.79元；基础施工变更施工费为420814.16元。惠隆公司因此支付鉴定费100000元。中北公司虽然对窝工损失、基础变更施工费不予认可，但系中北公司未按约定期限支付工程款，***才停止施工；对于基础施工，有监理公司提交的证明，证实整体下挖50cm，超深部分用砖墙找齐至设计标高，设计标高为水泥路面加60cm。

另查明，惠隆公司与中北公司于2013年签订建设工程施工合同，在签订合同之前惠隆公司就进场施工，当时惠隆公司完成了桩基施工即停止施工。2018年8月30日，双方签订施工合同补充协议，第十一条补充说明为：由于本项目自2013年8月9日开工后甲方（中北公司）停工至今给乙方（惠隆公司）带来的损失，现经双方协商一致，1.甲方退还乙方保证金20万元；2.甲方支付乙方临时设施、烟枪、围墙、道路费用68000元；3.甲方支付乙方塔吊运输及拆装费用80000元；4.甲方支付乙方停工损失402000元。以上费用75万元，不含各项税费及管理费，不再有欠条费用，施工单位进场前支付45万元，余款30万元待基础完成一次性付清，目前1、2号楼桩基已完成，工程造价双方约定为75万元，检测费用及税费由建设单位承担。

中北公司已支付惠隆公司工程款565万元，其中包括2018年8月30日双方签订补充协议第十一条约定的75万元中55万元（保证金20万元除外），该55万元与涉案工程款鉴定的工程量价款无关。惠隆公司对其中2013年收取的10万元，认为与工程款无关，但无相反证据证明。另惠隆公司在2013年12月9日因涉案桩基工程支付了检测费56940元。

一审法院认为，***无施工资质挂靠惠隆公司承建中北花园1、2号楼工程施工，并签订建设工程施工合同及补充协议，双方签订的建设工程施工合同及其补充协议应为无效。因中北公司就1、2号楼以完成施工封顶，后因中北公司起诉要求惠隆公司及***退出施工现场，经法院判决生效后执行，惠隆公司及***退出施工现场，中北公司应当就完成部分的工程量支付工程款。惠隆公司已完成的工程量价款经法院委托鉴定，中北某小区1、2号楼工程造价为8083029.24元，基础施工变更施工费为420814.16元，共计8503843.40元，加上惠隆公司支付检测费56940元、冬季施工费24000元，总计工程款数额为8584783.40元，扣除已支付5100000元，中北公司还应支付惠隆公司工程款3484783.40元及利息，利息自惠隆公司起诉之日2021年4月19日计算至给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；对于2019年6月9日至2019年12月13日窝工损失846183.79元，中北公司虽然不予认可，但由于其没有按约定支付施工进度款，根据双方签订的协议约定，如建设单位不能按时付款造成停工，施工单位机具架材及误工损失费用由建设单位承担，每天损失按现场实际损失费用计算付给施工单位作为补偿，直到付清款项，故中北公司应当支付惠隆公司该部分窝工损失846183.79元。中北公司对基础变更施工费420814.16元不予认可，对于基础施工，有监理公司提交的证明证实基础整体下挖50cm，超深部分用砖墙找齐至设计标高，设计标高为水泥路面加60cm，结合现场施工的照片，鉴定单位根据相关证据并结合现场实际情况对该部分工程量价款进行鉴定并无不当，该部分费用中北公司应当支付给惠隆公司，故一审法院对中北公司该辩解事由不予采信。惠隆公司在中北公司欠付其工程款3484783.40元的范围内，对其承建工程折价或者变卖所得的价款享有优先受偿的权利，故一审法院对惠隆公司主张工程款优先受偿权的诉讼请求予以支持。惠隆公司认为其2013年收取中北公司10万元与工程款无关，不应当计算在中北公司已支付的工程款内，中北公司对此不予认可，惠隆公司也没有提交相关证据证明，故一审法院对该主张不予采信。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：1.中北公司应于判决生效之日起十日内给付惠隆公司工程款3484783.40元及其利息（利息自2021年4月19日计算至给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.中北公司应于判决生效之日起十日内给付惠隆公司窝工损失846183.79元；惠隆公司在中北公司欠付其工程款3484783.40元的范围内，对其承建工程折价或者变卖所得的价款享有优先受偿的权利。案件受理费94290元，保全费5000元共计99290元，由惠隆公司负担40000元，中北公司负担59290元；鉴定费100000元，由惠隆公司、中北公司平均负担。

本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审期间，当事人均未提供新的证据。

关于惠隆公司提出的上诉理由，经查：中北公司与惠隆公司签订《建设工程施工合同》，并由***挂靠惠隆公司进行施工，惠隆公司作为原告向中北公司主张工程款符合法律规定。涉案建设工程施工合同及补充协议虽经生效判决确认无效，但中北公司仍应支付相应的工程款以及利息，对于因中北公司原因造成的窝工损失亦应承担相应的赔偿责任。中北公司未依约支付工程价款，惠隆公司作为承包人，对于涉案工程折价或者拍卖所得价款依法享有优先受偿的权利。一审法院根据惠隆公司的申请，依法委托评估机构对惠隆公司已完成的工程量造价及窝工损失等进行鉴定，所作出的鉴定报告经当事人庭审质证，中北公司虽然对窝工损失、基础变更施工费等不予认可，但其未能提供证据证实本案存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，该鉴定报告依法能够作为认定涉案工程价款的证据。中北公司称***涉嫌虚假诉讼、涉案工程存在质量问题，但在案证据并不能证实，本案不予处理。上诉人中北公司提出的相关上诉理由无事实依据，本院对此不予采纳。

对于中北公司提出的诉讼费、鉴定费等的承担问题，本院综合当事人的诉讼请求、过错责任等因素，依法予以确定。

本院认为，上诉人中北公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理案件受理费48067元，保全费5000元，共计53067元（连云港赣榆惠隆建筑安装工程有限公司已预交一审案件受理费94290元、保全费5000元），由连云港赣榆惠隆建筑安装工程有限公司负担8706元，连云港中北置业有限公司负担44361元；鉴定费100000元（连云港赣榆惠隆建筑安装工程有限公司已预交），由连云港赣榆惠隆建筑安装工程有限公司、连云港中北置业有限公司各负担50000元（对于连云港中北置业有限公司应负担的94361元，应于本判决生效之日起十日内给付连云港赣榆惠隆建筑安装工程有限公司；对于连云港赣榆惠隆建筑安装工程有限公司多交的一审案件受理费部分，由一审法院予以退还）。二审案件受理费18038元（连云港中北置业有限公司已预交），由上诉人连云港中北置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　张淑媛

审 判 员　　程　艳

二〇二二年七月七日

法官助理　　汤馥宇

书 记 员　　杨　慧

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。