连云港市鼎丰置业有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏07民终3125号

上诉人（原审被告）：连云港市鼎丰置业有限公司，住所地连云港市赣榆区赣马镇五里墅村。

法定代表人：肖建芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：管俊林，男，1951年11月24日生，汉族，该公司员工，住江苏省建湖县近湖镇检。

委托诉讼代理人：陈劲松，江苏理高律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年1月1日出生，汉族，住连云港市赣榆区。

委托诉讼代理人：徐洪辉，江苏佐安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：连云港赣榆惠隆建筑安装工程有限公司，住所地连云港市赣榆区塔山镇土城村。

法定代表人：孙传泗，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李世勇，江苏连众律师事务所律师。

上诉人连云港市鼎丰置业有限公司（以下简称鼎丰公司）因与被上诉人***、连云港赣榆惠隆建筑安装工程有限公司（以下简称惠隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初8348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人鼎丰公司上诉请求：依法改判或发回重审；本案一、二审案件受理费、保全费由***、惠隆公司负担。事实与理由：一、一审判决擅自改变***诉请，以代位权诉讼认定直接判决上诉人承担工程款支付义务错误。***主张鼎丰公司承担工程款支付义务的一审诉讼请求，不论是变更前的在欠付工程款范围内承担，还是变更后的连带支付，均是将惠隆建安公司作为支付主体，因此不存在代位权诉讼之说。二、一审判决认定***系实际施工人，证据不足。***应当举证证明其实际施工人地位，就其举证来讲，其一直是作为惠隆公司工作人员签订合同，代表惠隆公司履行合同义务，享受合同权利的，从未提及其挂靠之说，就《建设工程承包协议》的真实性存疑，故一审认定其实际施工人地位证据不足。三、就目前进展来讲，鼎丰公司不但不欠付惠隆公司工程款，而且惠隆公司应当反向赔偿鼎丰公司，这也是惠隆公司迟迟不予最终结算的原因。1.一审判决推定***实际施工工程的总价款4453.4002万元，未超出一二期工程结算总额错误。鼎丰公司与惠隆公司关于金色家园一、二期工程的工程款结算总额5167.3965万元是金色家园的全部工程款。而惠隆公司与***确认的工程款4453.4002万元，未包括合同外IDE配电房工程款，特别是7#楼和9#楼的工程款702.2238万元，仅仅是合同价，未考虑变更情况。2.一审判决认定鼎丰公司已付工程款仅为4533.1162万元错误，包括但不限于以下项目应作为鼎丰公司已付工程款：第一，上诉人鼎丰公司代惠隆公司以房产抵押给建设行政主管部门的156.65万元工程质量保证金。第二、鼎丰公司代为惠隆公司支付的金色家园小区7#楼和9#楼的5万元监理费。第三、鼎丰公司以金色家园小区12#楼3单元202室房产抵顶惠隆公司38.2059万元工程款。第四、鼎丰公司以金色家园小区X#楼X#汽车车库抵顶惠隆公司9.6075万元工程款。第五、鼎丰公司为惠隆公司代付电费1.1198万元。第六、应当认定金色家园小区X#楼480平方米商铺抵顶惠隆公司441.6万元工程款。3、一审判决以实际竣工之日作为工程交付之日错误，30%工程款尚未到达支付期限。2015年1月17日的交付，系惠隆公司与鼎丰公司协商一致的交付，并非鼎丰公司擅自使用，况且在双方的交接手续中均注明以综合验收为准，特别是7#楼和9#楼至今尚未达到交付条件，故一审判决以2015年1月17日作为交付日期是错误的，由此推定剩余30%工程款的付款期限届满更是错误的。4.一审判决推定质保金期限届满错误。鉴于一审判决以2015年1月17日作为交付日期错误的，并且质保期限简单地认定为2年更是错误，故推定质保金期限届满错误。5.惠隆公司存在诸多违约情形，尚需赔偿鼎丰公司巨额违约金。鼎丰公司一审以此予以抗辩并主张反诉，但一审予以拒绝，剥夺诉权。

被上诉人***答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉。1.我方是借用了惠隆公司的资质，实际对案涉工程进行了施工，因此我方请求权基础来自代位权法律关系，一审根据该关系予以判决，上诉人承担责任完全正确。2.7#、9#楼不在***的施工范围内，更不在我方诉讼主张范围内。一审根据上诉人与惠隆公司施工工程主价款确认的最终数额，得出了整个工程价款是正确的，上诉人一审也明确认可，上诉人和惠隆公司对除7#、9#号楼之外的工程进行确认，数额是44534002元，不包含配电22万，也是完全正确的。3.至于上诉人提及的代付工程质量保证金、监理费等，一审在判决中已经分别逐项阐明，内容与事实相符，适用法律正确。4.上诉人提及的以实际竣工之日作为工程交付之日，逻辑上是颠倒的，一审判决根据法律相关规定认定2015年1月17日已经将涉案的二期工程完成的工程交付给了上诉人，并且也充分阐明上诉人实际使用且获得利益，将该日期认定为实际工程交付，认定工程合格也是完全正确的。

被上诉人惠隆公司答辩称：1.***是实际施工人，其不是我公司工作人员，在工程施工中没有授权。一审判决适用法律正确，应当驳回上诉。2.上诉人至今还欠付我方工程款1000多万元，让我方付钱没有依据。我方与鼎丰公司就一、二期工程已经结算完毕，上诉人一审对账才把对账单拿出来，监理费是不存在的，不属于我方负担，38万元也不在范围内。96075元盖的是他们公司的章，根据相关规定，房子没有竣工验收之前是不能使用的，上诉人2015年1月17日大部分主体已经验收了。

***向一审法院起诉，请求判令：1.惠隆公司给付***工程款约6572237元及利息（自起诉之日起按银行贷款利率计算）；2.鼎丰公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.***对上述工程款及利息享有优先受偿权；4.诉讼费、保全费由惠隆公司、鼎丰公司承担。一审诉讼过程中，***将第1、2项诉讼请求变更为判令惠隆公司、鼎丰公司连带支付工程款约6572237元及利息（自起诉之日起按银行贷款利率计算）。

一审法院查明事实：鼎丰公司系原赣榆县金色家园小区工程项目的发包方（甲方），惠隆公司系承包方（乙方），双方分别于2010年11月12日、2010年11月24日、2011年3月24日、2012年8月6日签订《赣榆县金色家园3#、5#住宅楼施工合同书》（合同一）、《赣榆县金色家园1#、4#、6#住宅楼施工合同书》（合同二）、《赣榆县金色家园2#住宅楼施工合同书》（合同三）、《赣榆县金色家园8#、10#、11#、12#、13#商住楼施工合同书》（合同四）、《赣榆县金色家园7#、9#商住楼施工合同书》（合同五），乙方以固定总价的方式承包甲方开发的上述工程。关于工程款的支付方式，五份合同均约定甲方在施工中直到竣工验收交付后支付给乙方承包总价款70%的资金，其余30%在竣工交付综合验收后二年内分期付清，并预留5%的质量保证金，但未有约定保证金的退还期限，仅约定按国家规定执行。其中合同四对剩余30%工程款约定为分8个季度付清，每季度付八分之一。上述五份施工合同均加盖双方的公司印章，并由鼎丰公司的代表人管俊林，惠隆公司的法定代表人孙传泗及***签名。2012年8月20日，***与惠隆公司签订《建设工程承包协议》，承包施工金色家园二期8#、10#、13#楼的施工，合同价款及付款方式按建设方与承包方签订合同价款为准。***挂靠惠隆公司施工，并实际施工了1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、10#、13#等9幢楼，11#和12#楼由案外人孙传富实际施工，7#和9#楼由案外人张群实际施工。2013年1月26日，***又以惠隆公司的名义与鼎丰公司签订《赣榆县金色家园配电房施工合同》，约定的工程价款为220000元，合同未有加盖惠隆公司印章。施工完成后，220000元工程款由鼎丰公司支付给惠隆公司，惠隆公司再支付给***。***主张的工程款包括案外人孙传富实际施工的11#和12#楼，但未包括案外人张群实际施工的7#和9#楼，惠隆公司对此未提出异议。鼎丰公司认可一期工程1#、3#、4#、5#、6#楼在2012年10月21日前已交付，二期工程除7#和9#楼及8#楼的480平方商铺外，已于2015年1月17日前交付，并于2019年11月22日通过竣工验收，2019年12月31日取得工程竣工验收备案表。***及惠隆公司认可二期工程在交付时未有通过竣工验收，但认为交付时工程均已达到竣工验收条件，因此，案涉工程的竣工验收时间应为工程的实际交付之日。2019年8月7日，***到惠隆公司的办公场所送达了书面通知书，要求惠隆公司在收到通知之日起七日内提起诉讼，向鼎丰公司索要工程款，逾期其将以个人名义起诉。惠隆公司收到通知书后，未有提起诉讼。

2019年4月22日，鼎丰公司与惠隆公司共同签署工程结算总价确认函两份，双方确认金色家园一期工程1#、3#、4#、5#、6#共五幢楼的结算工程总价款为16186167元（总价款中含主材、保温调价，工程量调整全部在内），金色家园二期工程2#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#共八幢楼的结算工程总价款为35487798元（总价款中含面积调整，审计工程量调整）。两份确认函未包括220000元的配电房工程款。

一审诉讼过程中，***与惠隆公司签订《金色家园项目工程款结算单》，双方确认金色家园1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、10#、11#、12#、13#楼的工程价款为42777341.32元，变更、面积调整及合同外配电房合计2031351元，共计44754002元。惠隆公司已付工程款为25368290元（其中包括孙传富的3498290元）；以房抵工程款为9244484元（其中包括孙传富的2664714元），税金为584882.2元（其中包括孙传富的158528.78元）；惠隆公司代***发放工人工资806497元，代***付李传玉架杆费用309000元；***向惠隆公司借支1427261元，扣除220000元的还款和118782元抵房余款后，剩余1088479元；鼎丰公司代付工人工资1710583元；惠隆公司代***支付消防款180000元；惠隆公司代***支付电线款459400元（其中包括孙传富的210909元）；一、二期管理费855000元（其中包括孙传富的138000元），以上共计40606615.2元，剩余未付工程款为4147386.8元。

鼎丰公司主张其就金色家园一、二期工程已付和代付惠隆公司工程款46400065元，另代付农民工工资1960583元，诉讼期间惠隆公司于2021年1月15日向其出具收据一份，认可收到工程款137600元（系7#和9#楼的款项）。惠隆公司认可实际到账的金额为42247994元（含7#和9#楼），对代付农民工工资1960583元（其中有250000元汇至惠隆公司账户）和2021年1月15日的137600元工程款收据均无异议。对双方有争议的部分一审法院认定如下：

1.鼎丰公司主张2013年12月12日支付给惠隆公司390000元，惠隆公司只认可收到387000元，对另外的3000元辩称未有收到。鼎丰公司提交了金额为390000元的建筑业统一发票一张及支票存根两份，金额分别为387000元和3000元。一审法院经审查认为，鼎丰公司提交的发票及支票存根的金额相符，足可以证明其向惠隆公司付款390000元的事实，因此，对鼎丰公司的主张，一审法院予以采信。

2.惠隆公司认为鼎丰公司提交的2018年8月26日金额为910000元的增值税普通发票与其主张的惠隆公司用其房产抵顶欠付连云港钜泰实业有限公司1630000元商砼款系重复计算。事实如下：2015年11月18日，鼎丰公司、惠隆公司共同与连云港钜泰实业有限公司签订《金色家园工程使用商砼抵冲商铺和住宅清单》，三方一致同意用金色家园的部分房产抵顶惠隆公司欠付连云港钜泰实业有限公司的1630000元商砼款。鼎丰公司认可该910000元发票确实包括在1630000元的抵顶款项内，但辩称剩余的720000元惠隆公司未有向其开具发票，一审法院对该事实予以采信。

3.惠隆公司认为鼎丰公司提交的2020年4月22日金额为76800元的增值税普通发票与其主张的2014年9月1日以金色家园10#楼15#汽车库抵顶王维斌的96075元工程款系重复计算。事实如下：2014年9月1日，惠隆公司向鼎丰公司出具《抵冲工程材料款可销售住宅车库》列表一份，载明以10#楼面南东向西第15#汽车库抵冲王维斌的欠款，总价为96075元。鼎丰公司认可用车库抵顶王维斌的工程款后，王维斌一直未有开具发票，至2020年4月22日才开具发票，由于施工单位欠付王维斌的工程款数额为76800元，所以王维斌就开了76800元的发票，剩余部分惠隆公司未有开具发票，一审法院对该事实予以采信。

4.惠隆公司认为鼎丰公司主张2019年11月12日向建设行政主管部门交纳的1565000元工程质量保证金未有实际交纳，而是用房产抵押给建设行政主管部门，因此，不应算做已付款。鼎丰公司对该部分工程质量保证金确系以房产抵押的事实予认可。一审法院经审查认为，鼎丰公司主张的该部分工程质量保证金未有实际交纳给建筑行政主管部门，因此，不应视为已付款项。

5.惠隆公司对鼎丰公司主张交纳的金色家园小区7#和9#楼50000元监理费提出异议，认为监理费应当由建设方向监理公司支付，而且7#和9#楼并非***的实际施工。鼎丰公司提交《承诺书》复印件一份，证明7#和9#楼的实际施工人张群承诺2013年12月10日以后的监理费由其负责支付。惠隆公司对承诺书的三性均不予认可，并辩称监理费用不应由其承担。一审法院经审查认为，鼎丰公司提交的承诺书系复印件，无惠隆公司盖章，且涉及案外人张群，对承诺书的真实性一审法院无法确认，对其证明目的一审法院亦不予采信。

6.惠隆公司对鼎丰公司主张以金色家园小区12#楼3单元202室房产抵顶382059元工程款的事实不予认可。鼎丰公司提交收据一份及《抵冲工程款可销售套房》列表一份证明抵顶工程款的事实。收据载明的交款单位为惠隆公司，金额为382059元，收款事由为惠隆公司外欠材料项目负责人留用，收据加盖鼎丰公司财务专用章。列表中记载了三套房产，包括12#楼3单元202室、12#楼3单元602室、12#楼3单元702室，其中12#楼3单元202室的总价为390973元，下浮优惠后总价为382059元，列表上加盖了惠隆公司的印章。惠隆公司对收据的真实性不予认可，辩称其未有向鼎丰公司交纳该款项，对列表的真实性无异议，但辩称12#楼3单元202室房产未有实际抵冲工程款。鼎丰公司未能提交购房合同或对应金额的工程款发票或惠隆公司出具的收款凭证等证据证明上述房产已实际抵顶应付惠隆公司的工程款。一审法院经审查认为，收据未有惠隆公司盖章认可，对其真实性一审法院不予采信。抵冲工程款可销售套房列表虽记载了争议房产，但以房抵顶工程款应以实际抵顶到位为准，鼎丰公司未能提交惠隆公司出具的收款凭证或开具的相应金额的工程款发票，因此，仅凭列表不足以证明以房抵顶382059元工程款的事实。

7.惠隆公司对鼎丰公司主张2014年9月23日以金色家园小区10#楼2#汽车库抵顶案外人居莹莹96075元工程款的事实不予认可。鼎丰公司提交《抵冲工程材料款可销售住宅和车库》列表一份，证明抵顶工程款的事实。列表第4项载明10#楼西南东向西第2间汽车库，总价96075元，备注为居莹莹抵工程款（居穆培），列表加盖惠隆公司印章并由法定代表人孙传泗签名。惠隆公司对列表的真实性无异议，但辩称最终并没有用汽车库抵顶居莹莹的工程款。鼎丰公司未能提交其他证据佐证上述汽车库已实际抵顶了惠隆公司欠付居莹莹的工程款。一审法院经审查认为，鼎丰公司以房产抵顶惠隆公司欠付他人的工程款应以实际抵顶到位为准，鼎丰公司未能提交惠隆公司出具的收款凭证或开具的相应金额的工程款发票，因此，仅凭列表不足以证明抵顶96075元工程款的事实。

8.***对鼎丰公司主张代付电费11198元的事实不予认可。鼎丰公司提交电表照片两张及电费发票两份证明代***支付电费的事实。***认为其离场前的所有电费已交清，电表照片未显示拍摄时间，更不能证明鼎丰公司代付电费的事实，即使后来发生了电费也与其施工无关。两份电费发票显示用电人为鼎丰公司，系两块不同电表的电费，时间分别为2013年3月和2014年1月，金额分别为2799.54元和8846元。一审法院经审查认为，鼎丰公司提交的上述证据不足以证明电费系***在施工期间产生的，对代付电费的主张一审法院不予采信。

9.鼎丰公司以***强占金色家园小区8#楼480平方米的商铺为由，请求按商铺销售价4416000元抵顶工程款。***辩称由于鼎丰公司至今未有结清工程款，施工人员为看守现场，在商铺中居住，而且商铺本来就没有门，故并非强占。一审法院认为，即使***的施工人员占用鼎丰公司的商铺，鼎丰公司要求以商铺的销售价格抵顶工程款的请求亦依法无据，一审法院不予支持。

一审庭审中，鼎丰公司对其辩称中要求***及惠隆公司承担违约责任、支付维护费等请求未有提出反诉。

***在诉前申请保全了鼎丰公司开发的金色家园小区的部分房产，一审法院作出（2019）苏0707财保152号民事裁定书，***预交保全费5000元。

一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。***不具备建设工程施工资质，其借用惠隆公司的名义承包并实际施工案涉工程，违反了法律的强制性规定，因此，其以惠隆公司的名义与鼎丰公司签订的建设工程施工合同依法均为无效合同。鉴于***已完成施工（7#和9#楼除外）并将案涉工程交付鼎丰公司，其依法有权请求参照合同的约定支付工程价款。惠隆公司作为被挂靠人，在工程完工并实际交付后应及时向鼎丰公司主张工程款，并将收到的工程款及时转付给***，但其长期不向鼎丰公司主张剩余工程款，导致***不能及时、足额获取工程款，其行为构成怠于行使权利，***作为挂靠人依法有权提起代位权诉讼，要求鼎丰公司直接向其支付工程款，因此，惠隆公司、鼎丰公司关于***不具备诉讼主体资格的辩解依法不能成立，一审法院不予支持。

关于***实际施工工程总价款的认定。经鼎丰公司与惠隆公司确认，金色家园一、二期工程的工程款结算总额为51673965元，该数额包括尚未实际交付且不在***主张范围内的7#和9#楼。由于鼎丰公司无法确认已付工程款中针对***实际施工部分的付款数额，而***与惠隆公司在诉讼过程中已确认***实际施工的1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、10#、11#、12#、13#楼的工程款为44534002元（包括变更和面积调整，包括一、二期工程的管理费855000元，未包括合同外的配电房工程款），而7#和9#楼的合同价为7022238元（未考虑变更情况），二者相加为51556240元，未有超过一、二期工程的工程款结算总额，因此，44534002元可认定为***实际施工工程的总价款。

关于鼎丰公司未付工程款及已到期工程款数额的认定。通过鼎丰公司提交的证据材料及对有争议付款情况的认定，可以确定鼎丰公司就金色家园一、二期向惠隆公司付款、代付款及以房抵顶工程款共计45331162元，未付款为6342803元。***与惠隆公司双方确认未付***工程款共计5002386.8元（未包括一、二期工程的管理费855000元，收取管理费不符合法律规定，一审法院不予扣除），未超过鼎丰公司未付惠隆公司工程款的数额，因此，上述金额可以认定未付工程款数额。案涉施工合同均约定剩余30%的工程款应在工程竣工交付综合验收后二年内付清。案涉工程在未有通过竣工验收的情况下，已于2015年1月17日前实际交付鼎丰公司，因此，案涉工程的实际竣工日期应为交付日期。综合验收是指小区的全面验收，涉及范围较广，而***施工的仅为住宅楼，并非小区的全部工程，因此，工程款的支付应以其施工的案涉工程的竣工日期为基准日期。鼎丰公司自接收案涉工程至今已长达6年时间，且绝大部分房屋已交付业主，基本收回了开发收益，因此，其再以剩余30%工程款未到付款期限为由进行抗辩，有违诚信原则。案涉工程实际交付鼎丰公司已满两年时间，应认定剩余30%工程款的付款期限已届满，***有权要求其支付剩余工程款，一审法院对此予以支持。

关于质保金的认定。案涉施工合同均约定工程尾款预留5%的质量保证金，并按国家规定执行。依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条的规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同约定。因此，质保金应在工程通过竣工验收之日起两年内付清。案涉工程实际竣工日期为交付之日，即2015年1月17日，因此，鼎丰公司支付保证金的期限已届满，其要求扣留保证金的辩解依法无据，一审法院不予支持。

关于惠隆公司责任的认定。本案系***作为挂靠人提起的代位权诉讼而非挂靠合同纠纷，代位权诉讼的债务人系鼎丰公司，并非惠隆公司，而且***亦未举证明惠隆公司存在扣留工程款的事实，因此，***要求惠隆公司承担连带责任依法无据，一审法院不予支持。

关于建设工程价款优先受偿权的认定。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。案涉工程的竣工日期为2015年1月17日，鼎丰公司的给付工程款期限为工程竣工后两年内。鼎丰公司与惠隆公司虽于2019年4月22日才对金色家园一期、二期工程的工程价款进行了最终确认，但工程款的付款日期并不因此而顺延，因此，***主张优先受偿权已超过法定期间，该权利已丧失，对该请求一审法院依法不予支持。

***保留另行主张诉前利息及违约金的权利，仅自起诉之日主张利息，其请求不违反法律规定，可予支持，诉后利率可参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算。鼎丰公司对其辩称的因逾期交房向业主支付的违约金、施工方违约应支付的违约金、维修费用未有提出反诉，且***及惠隆公司对此均有异议，其可另行主张，本案不予一并处理。

综上所述，对***的诉讼请求，一审法院在合理、合法范围内予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十三条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条之规定，一审判决：一、鼎丰公司应于判决生效之日起十日内给付***工程款5002386.8元及利息（自2019年12月27日起至实际给付之日止，参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费57806元，减半收取28903元，保全费5000元，共计33903元，由***负担5903元，由鼎丰公司负担28000元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：1.被上诉人***是否具备原告诉讼主体资格；2.被上诉人惠隆公司与***结算的工程款是否有效；3.上诉人鼎丰公司已付工程款如何认定；4.涉案工程交付日期应如何确定，剩余30%的工程款是否应当支付，质保金期限是否届满；5.鼎丰公司主张惠隆公司违约是否应当一并审理。

关于***是否具备原告诉讼主体资格的问题，本院经审查后认为，***、惠隆公司均认可双方是挂靠关系，且鼎丰公司与惠隆公司订立的施工合同中乙方均有***作为代表签字，因此，一审法院认定双方***借用惠隆公司资质施工工程不并无不当。但自2019年8月***要求惠隆达主张权利至今，惠隆公司怠于向鼎丰公司主张权利损害了***的利益，因此，***以个人名义起诉鼎丰公司主张工程款有诉讼主体资格。

关于惠隆公司与***结算的工程款是否有效的问题，本院经审查后认为，鼎丰公司上诉认为一审法院按照惠隆公司和***确认的工程款44534002元认定***的应得工程款不当，该工程款中不包含合同外配电房工程款，而且确认的7#、9#楼工程款也仅是合同价，未考虑变更。对此，本院认为，一方面，根据鼎丰公司与惠隆公司订立的7#、9#楼施工合同约定，该两栋楼的工程承包总价款为一次性闭口包死价，所以一审法院以7#、9#楼的合同价作为确定***工程价款的参考因素有合同依据；另一方面，***挂靠惠隆公司施工全部工程后，又将7#、9#楼分包给案外人张群施工，所以张群的工程款结算应当由惠隆公司、***与张群进行，与惠隆公司、***的结算不存在矛盾。一审法院依据惠隆公司与***结算的工程款及7#、9#楼的合同价推算出惠隆公司与***结算的工程款未超过鼎丰公司与惠隆公司结算工程款范围进而认定惠隆公司与***结算工程款的效力并无不当，本院依法予以确认。

关于鼎丰公司已付工程款如何认定的问题，本院经审查后认为，一审法院对鼎丰公司上诉的该问题已经予以充分说明并认定均不能视作鼎丰公司向惠隆公司支付的款项，本院依法予以确认，鼎丰公司在二审中未提供新证据以证明其上诉理由成立，应当承担举证不能的不利后果。关于8#楼480平方米商铺能否冲抵工程款的问题，本院认为，双方并未达成以8#楼480平方米商铺冲抵工程款的依据，更未变更商铺权属，***至今也不认可鼎丰公司主张的抵工程款行为，即便存在***派人看守商铺的行为，也仅能理解为***主张工程款的自救行为，不能当然的理解为***同意以此冲抵工程款，鼎丰公司该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

关于涉案工程交付日期应如何确定，质保期限是否已经届满的问题，鼎丰公司上诉认为7#、9#楼交付日期不能认定为2015年1月17日，本院经审查后认为，7#、9#不在***的施工范围内，也不在***本案主张工程款范围内，而鼎丰公司也确认除此之外的二期工程交付日期为2015年1月17日，因此，一审法院认定涉案工程的竣工验收时间为工程的实际交付之日并无不当。从2015年1月17日起算至今质保期限已经届满，鼎丰公司扣留质保金没有合同及法律依据，本院依法不予支持。

关于剩余30%的工程款是否应当支付的问题，本院认为，通过惠隆公司与***的结算，***施工部分的工程款数额可以确定，且已经满足合同约定的支付剩余30%工程款的条件，鼎丰公司上诉认为不应当支付没有合同及法律依据，本院依法不予支持。

关于鼎丰公司主张惠隆公司违约是否应当一并审理的问题，本院认为，鼎丰公司对此未提出反诉，可另案主张权利，一审法院未处理该问题不违反法律规定，也未影响鼎丰公司的实体权利，鼎丰公司上诉认为应当一并审理不能成立，本院依法不支持。

综上，上诉人鼎丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费57806元（连云港市鼎丰置业有限公司已预交），由连云港市鼎丰置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴雪莹

审 判 员　王学明

审 判 员　程　艳

二〇二一年十月二十九日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　邵　泽

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。