***与内蒙古融泰建设公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

民事判决书

（2017）内08民终975号

上诉人（一审原告）：***，男，1982年4月18日出生，无固定住址。

委托诉讼代理人:***(***姐姐)，女，1977年1月28日出生，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。

被上诉人（一审被告）：内蒙古融泰建设有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，内蒙古金川律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人内蒙古融泰建设公司（以下简称融泰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院(2014)临民初字第3561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月3日开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人融泰建设公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判第二项；2、改判融泰建设公司支付***工程款1265414元，保证金10万元，并支付欠付工程款利息（2012年10月28日至上诉止按月利6.65%计算利息408258元），共计1773672元。庭审中又变更为：利息从2012年10月28日起至2017年8月3日，按月利率6.65%计算；停工损失235950元应由融泰公司承担；3、一二审诉讼费、鉴定费由融泰建设公司承担。事实和理由：一、导致合同无效并非***一方责任，融泰建设公司明知***没有建筑资质仍将工程承包给***，也有一定过错，理应共同承担合同无效的法律后果。二、一审判决将应付工程款中总包服务费、企业管理费、利润、规费、税金、电费全部核减没有法律依据。三、合同无效则合同中的所有条款对合同双方均无约束力。一审判决在认定工程价款时，使用“如果”字样，并沿用无效合同中约定的工程款结算方式，不符合法律规定。四、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，***主张自工程交付之日起融泰建设公司所欠工程款的利息，按银行同期贷款利率计算，是符合法律规定的。

融泰建设公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，应予以维持。本案是建设工程施工合同纠纷，一审中对于已付款金额双方已经确定为5950896元，根据双方签订的合同价款及结算确认书，***完成的B3、B4号楼工程平米单价为330元，地下车库、商铺和化粪池双方结算确认价款为1809247元，按照合同的结算总价款为5816097.1元，融泰建设公司已超付。***主张合同无效，司法鉴定结论按照定额标准做出了工程造价鉴定，根据最高院建设工程案件司法解释的规定，合同无效，***以实际施工人的身份仅有权主张完成工程的直接费用，一审以鉴定价款核减企业管理费、税金、利润、规费等项目，最终认定应支付直接费用为5462290元完全符合法律规定。对于停工损失一审判决***未能提供有效证据，不予支持，***未在约定工期内按时完工，融泰建设公司保留了主张延期交工违约损失的诉权。对二审期间***增加的诉讼请求同意在二审中一并审理。

***向一审法院起诉请求：1、确认***、融泰建设公司于2011年7月25日签订的《今日尚品B区土建工程承包合同》违法无效；2、融泰建设公司给付***垫付的工程款及利息损失、用工损失、质量保证金等共计1854499.40元。3、鉴定费、诉讼费由融泰建设公司承担。

一审法院认定事实：***属无施工资质的个人。2011年7月25日，***、融泰建设公司签订了《今日尚品B区土建工程承包合同》，合同主要约定，融泰建设公司（甲方）将今日尚品B区B3、B4号楼及周边车库、门店的土建工程以大轻工方式承包给***（乙方）施工，开工日期：2011年7月25日;交工日期：B3、B4：2011年11月30日；B3、B4号楼及周边地下车库、门店：2011年12月30日。单价:B3、B4号楼及周边车库。B3、B4如果2011年11月30日前竣工验收合格每平方米承包价人民币360元整（包括乙方施工人员各类社会保险社会统筹及劳保费加费、个人所得税）。如果2011年11月30日前达不到竣工验收合格条件每平方米承包价人民币330元整（包括乙方施工人员各类社会保险社会统筹及劳保费加费、个人所得税）。结算方式：测绘建筑面积乘以单价。工程质量等级：不得低于市级优良工程。付款方式：乙方按照本合同履行承诺的同时，甲方随工程进度拨付乙方工程款，主体封顶后付到50%，全部承包工程完工后付到80%，竣工验收全部合格后付到95%，留5%保险金待需维修事宜处理后、无产生其它费用验收合格日起一年后付清。工程保证金：签订合同后三日内乙方给甲方账户内存入10万元的施工保证金，待竣工验收合格后一次无息返还等内容。合同签订后，***于2011年7月28日向融泰建设公司交纳保证金10万元，并进行施工。庭审中***称其于2012年10月底完工，融泰建设公司称***完工时间为2012年12月24日。2012年9月20日经巴彦淖尔市鑫业房产测绘公司测绘B3、B4号楼的建筑面积为12141.69平方米。2013年6月4日，***、融泰建设公司就今日尚品B区B3、B4号楼、B4-A3号楼间地下车库、门店及化粪池工程签订了结算确认书，确认***完成的工程量价款为1809247元。审理****要求按无效合同对工程进行据实结算，并对工程造价申请了鉴定。后经内蒙古中证工程造价咨询有限公司鉴定，宋慧雷所施工程总造价为7273194元，其中包括：1、依据现场勘测记录内容中双方均同意的施工项目，得出的工程造价为7177204元；2、依据现场勘测记录内容中双方有争议的项目，得出的工程造价为8873元；3、依据申请方自行提供预算资料计算得出的总包服务费造价87117元。该鉴定结论中企业管理费为686546元，利润为598644元，规费为140542元，税金为241171元，电费为56884元。另查明，***要求融泰建设公司赔偿其因停工等原因造成的用工损失，未提供证据。庭审中***、融泰建设公司均认可已领取工程款5950896元。审理中融泰建设公司将原“内蒙古富源建设集团有限公司”名称变更为“内蒙古融泰建筑有限公司”。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”根据上述规定，本案融泰建设公司将工程发包给不具有施工资质的个人，违反了法律强制性规定，因此双方所签订的《今日尚品B区土建工程承包合同》，属无效合同。本案***、融泰建设公司虽然在合同中约定了结算价款，并且双方就今日尚品B区B3、B4号楼、B4-A3号楼间地下车库、门店及化粪池工程签订了结算确认书，但现***要求按照鉴定价款据实结算工程款。对此融泰建设公司亦同意，但要求核减相关费用。根据鉴定报告今日尚品B区B3、B4号住宅楼及周边地库、商铺已完部分工程总造价为7273194元。因双方所签订的合同无效，***作为无施工资质的个人，故鉴定结论中的总包服务费87117元、企业管理费686546元、利润598644元、规费140542元、税金241171元，电费56884元，应予核减。核减后***应得工程价款为5462290元。如按双方所签合同约定的价款，***完成B3、B4号楼的建筑面积为12141.69平方米，合同约定B3、B4号楼及周边车库如果2011年11月30日前竣工验收合格每平方米承包价人民币360元整，如果2011年11月30日前达不到竣工验收合格条件每平方米承包价人民币330元整。该工程***自认完工时间为2012年10月，按照合同约定的每平米330元结算，融泰建设公司应付***工程款为4006757.7元；B区B3、B4号楼、B4-A3号楼间地下车库、门店及化粪池工程原被告双方签订了结算确认书，确认***完成的工程量价款为1809247元；两项合计***完成的工程量总价款为5816004.7元。庭审中***认可已从融泰建设公司处领取工程款5950896元，因此，无论按鉴定价款，还是合同价款，融泰建设公司均已将工程款和保证金付清。故宋慧雷要求融泰建设公司继续支付工程款及利息，并返还保证金的请求，不予支持。***要求融泰建设公司赔偿因停工造成的用工损失235950元，未提供证据，其请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条，第五十二条第（五）项，第二百六十九条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（一）项，第十六条的规定，判决：一、***、融泰建设公司于2011年7月25日签订的《今日尚品B区土建工程承包合同》无效。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费21507元，由内蒙古融泰建设有限公司负担100元，***负担21407元。鉴定费60000元，由***负担。

二审中，融泰建设公司提交“公司变更登记核准通知书”、“企业名称变更核准通知书”、“核准变更登记通知书”各一份，证明原“内蒙古巴彦淖尔富源建筑集团有限公司”名称变更为“内蒙古富源建设集团有限公司”，后又将名称变更为“内蒙古融泰建设有限公司”。***予以认可。

二审中***未提交证据。

二审另查明，一审判决表述的“内蒙古融泰建筑有限公司”名称应为“内蒙古融泰建设有限公司”，在与***签订合同时其名称为“内蒙古巴彦淖尔富源建筑集团有限公司”，后于2013年7月31日名称变更为“内蒙古富源建设集团有限公司”，之后又于2015年3月23日名称变更为“内蒙古融泰建设有限公司”。其他事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，一审判决关于本案所涉《今日尚品B区土建工程承包合同》无效的认定符合法律规定，双方当事人均无异议，且一审审理****也要求按无效合同对工程进行据实结算，故本案工程款应按无效合同的相关规则认定。虽然对导致合同无效本案双方当事人均有过错，但无资质个人施工应得工程款数额的确认并不涉及过错责任的划分问题，****关于“融泰建设公司明知***没有建筑资质仍将工程承包给***，也有一定过错，理应共同承担合同无效的法律后果”的上诉理由不能成立。

依照住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的规定，总承包服务费是指总承包人为配合、协调建设单位进行的专业工程发包，对建设单位自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用;企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用；利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利；规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用；税金是指企业按规定缴纳的房产税、车船使用税、土地使用税、印花税等。显然，总承包服务费、企业管理费、利润、规费、税金计取对象均针对施工企业，且规费、税金是由建设单位向税务部门直接交纳的工程税费，利润是在建设工程施工合同有效的情况下才能获取。故对于鉴定书中涉及的总承包服务费、企业管理费、利润、规费、税金等费用，均为***基于无效合同不能获得的费用，应当从工程造价中予以剔除。***认可施工中其并未交纳电费，故鉴定书中计取的电费不应作为***工程造价的一部分。***关于“一审判决将应付工程款中总包服务费、企业管理费、利润、规费、税金、电费全部核减没有法律依据”的上诉理由不能成立。

双方当事人对于鉴定结论确认的宋慧雷所施工程总造价7273194元以及***已从融泰建设公司处领取工程款5950896元无异议，核减鉴定结论中的总包服务费、企业管理费、利润、规费、税金，电费后,***应得工程款为5462290元,则融泰建设公司不欠***工程款。故宋慧雷要求融泰建设公司支付下欠工程款及利息并返还保证金的请求，不予支持。

***要求融泰建设公司赔偿因停工损失235950元，无相应证据支持其主张，且***在一审庭审中陈述误工损失其没有给工人支付过，故其上诉主张不能成立。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21507元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年九月二十一日

书记员*佳明

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……