某某是科技有限公司与周国军、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

***是科技有限公司与周国军、***建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

      发布日期: 2015-06-16

杭州市富阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）杭富民初字第2289号

原告：***是科技有限公司，住所地：杭州市古墩路7号西湖广电中心7楼。

法定代表人：俞永方，总经理。

委托代理人：徐华，浙江圣港律师事务所律师。

被告：周国军，男，1973年5月8日出生，身份证号330123197305082210，汉族，住杭州市富阳区富春街道菜市街10号208室。

委托代理人：华湘君，浙江天和天律师事务所律师。

被告：***。

原告***是科技有限公司（以下简称华是公司）为与被告周国军、***建设工程分包合同纠纷一案，于2014年11月18日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭了审理。原告华是公司的委托代理人徐华、被告周国军的委托代理人华湘君到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告华是公司起诉称：2010年8月31日，原富阳市民政局（以下简称民政局）将原富阳市社会福利中心智能化弱电工程（以下简称涉案工程）发包给原告施工，双方约定总价款为3371586元，质量标准为符合（工程施工质量验收规范）标准，确保合格，合同工期为2010年8月至2011年6月，共计300天。随后，原告将工程分包给富阳智恒电子科技有限公司（以下简称智恒公司），双方于2010年10月25日签订涉案工程分包合同，合同价款仍然是3371586元，合同工期及质量标准均沿用原告与民政局的合同要求，另外合同明确约定双方的权利义务，约定工程款的支付方式及项目管理费的收取标准。后工程按期完工，在这过程中，原告陆续向智恒公司支付工程进度款2923791元（已扣除管理费）。工程结束后，民政局依法将工程造价委托嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司（以下简称中诚公司）进行结算审核。经审核，咨询公司认为中标价为3371586元，送审结算价为4444256元，审定结算初审价为2018815元，初审结算价比合同价少1052771元的主要原因是部分预埋钢管未施工、部分预埋管由PVC预埋管替代，报告并对核减的主要内容及其原因作了具体分析说明。原告在得知上述情况后如实向智恒公司进行反映，但该公司对此不予认可，并拒绝退回多收的工程款。原告根据2014年5月13日建设单位与施工单位召开的关于涉案工程结算审计协调会议纪要的精神，要求智恒公司退回多付工程款500000元，免去其余多付部分。但经查发现，该公司却于报告书未出具前的2014年3月3日就召开股东会，置公司尚未解决事宜而不顾，决议将公司解散。根据《公司法》规定，公司解散后，公司原债权债务由原股东继承，原告多次与其股东商议未果。无奈只能起诉：1、要求两被告归还原告工程款500000元，支付利息损失15167元（2014年5月5日起至起诉日止按6%年息计）；2、要求两被告支付从起诉次日起至判决确定履行日止的利息损失（计息方式同上）；3、本案诉讼费用由被告承担。

为证明其诉讼主张，原告华是公司向本院提交了下列证据材料：

1、建设工程施工合同1份，证明原告向民政局承接涉案工程的事实；

2、涉案工程分包合同1份，证明原告将涉案工程分包给被告的事实；

3、工程造价咨询报告书1份，证明涉案工程经依法审计，造价为2018815元的事实；

4、付款凭证10份（复印件），证明原告已向智恒公司支付工程款2923791元的事实；

5、公司基本情况1份，证明智恒公司于2014年3月3日经股东会决议注销的事实；

6、工商变更登记情况1份，证明浙江浙大华是科技有限公司现已变更为原告华是公司的事实。

7、协调会议纪要1份，证明虽系分包合同，但工程款专款专用，原告华是公司扣除管理费后，其余款项均直接打给智恒公司，业主方要求退还500000元，并非如被告周国军主张的仅退100000元即可了结。

被告周国军答辩称：原告与被告原公司（即智恒公司）签订分包合同是事实，经审核后的工程价款比合同价少了1052771元，审核的情况也是事实，但智恒公司对审核报告中提到部分预埋钢管未施工、部分预埋管由PVC替代以及其他核减的项目有异议，其中预埋管属弱电部分项目，不是由智恒公司施工，而是由原告直接发包给徐伟春、姜永泉施工，且这部分内容根据会议纪要在2010年6月份就开始做了，原告的工程是在2010年10月25日才分包给智恒公司的，但在分包合同中仍将弱电项目列在合同当中。此外，审核报告中核减部分，如被告实际以500元的单价购买，审核却确定为100元，对智恒公司而言明显不公平。对审计情况，是原告单方认可，没有及时告知被告，被告知道审计的情况是在2013年12月份，当时智恒公司因严重亏损准备清算才知晓。后通过原告、业主单位及总包单位协调，被告周国军同意退还100000元，并于2013年12月27日交由浙江大同建设工程有限公司（以下简称大同公司）。智恒公司于2013年12月23日召开股东会表决同意解散该公司，于2013年12月25日在浙江工人日报上公告通知债权债务人，经2014年3月3日的公司清算，处理了负债人的清理情况，剩余资产只剩50000元，该50000元主要以办公用品的形式存在，公司股东未对此按比例分配；智恒公司没有继续经营，在将场地转租给他人过程中一并将这价值50000元的办公用品出租给他人，目前不清楚这些办公用品是否存在。综上，被告认为原告要求被告退还多付工程款500000元依据不足，原告退还给业主的500000元应由原告自行承担。退一步讲，即使要承担责任，也只能在智恒公司解散时的50000元资产范围内承担责任。要求驳回原告的诉讼请求。

被告周国军为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据材料：

1、股东会决议2份（加盖印章的复印件）、清算报告1份（加盖印章的复印件）、公司注册登记申请书1份（加盖印章的复印件）、报纸1份，证明智恒公司已依法清算解散，清算后的剩余资产为50000元；

2、工地会议纪要1份（复印件），证明2010年6月3日第六次工地会议纪要能够反映弱电系统是先预埋，弱电项目由原告华是公司自行发包给徐伟春、姜永泉施工；

3、资金往来结算票据1份（加盖印章的复印件），证明被告周国军已退还智能弱电款100000元，其已承担了要求退还的资金；

4、弱电工程智能箱预埋施工协议1份，证明该弱电项目由原告华是公司直接发包给徐伟春、姜永泉施工。

被告***未作答辩，也未向本院提交证据材料。

对原告华是公司提交的证据材料，被告周国军质证认为：证据1、2、5、6，均无异议；证据3，形式真实性无异议，内容真实性显失公平，所核定的价格明显低于市场价，且没有给被告审核时间；证据4，对共收到2923791元的事实无异议；证据7，真实性无异议，证明目的有异议，会议纪要中反映的是施工单位向建设单位退还500000元，这里所列的施工单位应该是原告华是公司。被告***未到庭质证。

对被告周国军提交的证据材料，原告华是公司质证认为：证据1，未经《公司法》和《公司法若干问题解释（二）》的清算、解散程序，不发生法律效力，因此对其中的股东会决议及清算报告的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，对报纸的关联性和证明目的有异议；证据2，会议纪要上并没有任何单位的公章及任何人员的签名，对工地会议纪要及证明的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，不能证明弱电工程系原告自行发包；证据3，资金往来票据的真实性由法院核实，对其合法性、关联性及证明目的均有异议，原告并未参与所谓的协调，不会通知被告周国军只承担100000元，原告未收到被告周国军的退款；证据3，真实性、合法性、关联性均有异议，原告没有与大同公司或徐伟春、姜永泉签订过该份协议，所谓的原告在该工程的项目章系被告周国军在施工过程中私刻，被告周国军并非原告单位员工，在该工程施工前双方并不认识。被告***未到庭质证。

对前述证据材料，本院认证如下：

1、原告华是公司提交的证据1、2、4～6，均予以确认；

2、原告华是公司提交的证据3、7，真实性予以确认，对其证明目的，将在下文中予以阐述；

3、被告周国军提交的证据1、3，系原件或经职能部门确认与原件核对一致，故对其真实性均予以确认，对其证明目的，将在下文中予以阐述；

4、被告周国军提交的证据2，系复印件，不予确认；

5、被告周国军提交的证据4，虽系原件，但从形式上看，甲方落款处加盖椭圆形的浙江浙大华是科技有限公司富阳市社会福利中心智能化弱电工程项目部印章，并由被告周国军签字；乙方落款处加盖有椭圆形的浙江大同建设工程有限公司富阳市社会福利中心工程项目部印章，并签有徐伟春、姜永泉的名字；实践中，施工单位设立项目部系惯例，而相应的项目部印章无需公安、工商等部门核准，该印章由现场实际施工单位负责人或实际施工人掌管；因此，在该合同落款处，加盖项目部印章并不能直接证明可以代表承包合同中的施工单位或总包单位；此外，落款处由被告周国军签字，而周国军系智恒公司股东，现被告周国军未提交其他证据佐证其该项主张，故对其证明目的不予确认。

经审理，本院认定如下事实：

1、2010年8月31日，民政局与浙江浙大华是科技有限公司（2013年3月6日更名为现公司，以下简称原告）签订《建设工程施工合同》一份，约定：民政局将涉案工程发包给原告施工，工程内容智能化弱电，承包范围施工图范围所有清单内容，开工日期2010年8月，竣工日期2011年6月，合同工期总日历天数300天，质量标准符合（工程施工质量验收规范）标准，确保合格，合同价款3371586元，采用固定单价方式确定，工程进度款按每月完成工程量的70%支付，工程竣工验收合格后，支付至承包人实际完成工程款的75%，结算审计完成后支付至工程结算价的95%，留5%的保修金，等等。

2、2010年10月25日，原告（甲方）与智恒公司（乙方）签订《涉案工程分包合同》一份，约定：甲方委托乙方承建涉案工程，承建内容包括系统优化设计、供货、运输、安装、调试、现场操作培训、文档、试运行、验收、缺陷责任等；本分包合同及甲方与本项目业主签订的总包合同中相关内容的各条规定，均应作为本分包合同的有效条款，对合同双方进行约束；甲、乙双方按照本合同约定系统，甲方与本项目业主签订的技术要求、施工图纸、设备清单和说明书要求，参照行业验收规范和评定标准精心组织施工，保证工程质量；甲乙双方人员要严格遵守现场各项管理制度，在甲方统一领导下组织施工；有关计划、进度、材料供应等工作，双方应密切配合，保证施工顺利进行；甲方接受并履行业主与甲方签订的中标合同条款，包括合同履行中的补充条款；甲方根据建设方付款情况及时支付乙方工程款；乙方在施工期间，所有需与甲方办理的各种手续均由甲方事业部接洽、负责公司内部流程的流转；乙方全部承担本分包合同工程项目所确定的工裎内容的实施和服务；业主对甲方要求的有关事项、责任和义务，乙方受到同样约束；本合同总包工程费用总额为3371586元，施工费用已包括人工费、工具损耗费、工具消耗材料费、劳保费、通讯费、搬运费、风险费及利润；本项目的管理费为决算额的2%，甲方在收到本项目的验收款时一次性扣除本项目的管理费，余款在乙方开具发票给甲方后，在3～5个工作日内支付给乙方；乙方的财务实行独立核算，根据工程所在地税率、税项的规定及业主和甲方的要求，工程有关的一切税费由甲方代扣代缴，款额由乙方承担（若甲方向建设方提供的是增值税发票，代缴的税赋率必须大于等于2%），但2%的管理费所涉及的税费由甲方负责；等等。

签约后，该工程由智恒公司按相关要求进行了施工。

3、中诚公司受民政局委托，对涉案工程造价进行审计，于2014年5月5日出具《工程造价咨询报告书》一份，载明：……5、工程开工日期为2010年8月，竣工日期为2011年6月；6、工程采用公开发包的方式，开标时间2010年7月27日，中标单位为华是公司，中标价为3371586元；7、工程设计、施工主要变更情况：增加信息、有线电视、电话插座784个，增加83700元；增加网线、电话线、有线电视线等各类线缆计63025米，增加298600元；增加室内JDG20、JDG25等各类穿线管计14647米，增加327700元；增加室外电缆保护管5033米，增加107500元；led屏价格签证，增加205800元；人工签证，增加121900元；各类设备等签证，增加298300元；呼叫系统、有线电视等甩项，减少213200元；合同采用固定单价合同，合同价为3371586元，合同约定：“凡清单单项结算金额占合同总价2%以上（含2%）的清单项目，且结算工程量与清单相比增减超过15%（含15%）的，其增加部分工程量参照市财政部门核准的标底价原则重新组价，并结合投标价优惠率同比下浮进行计算，其减少部分工程量的相应单价按原有综合单价执行”。后施工中增加了一份补充协议，具体内容是：“根据原合同的精神及人工、材料涨价过高的情况，经双方协商一致，按富建设（2011）307号文件对本工程人工、材料进行补差”；二、审计情况：1、（1）建设方提供的《工程结算书》、《招、投标文件资料》、《工程竣工验收报告》、《施工合同》等资料；（2）《浙江省安装工程预算定额》（2003版）年、《浙江省建设工程施工取费定额》等相关定额；（3）《杭州造价信息》2010年第5期富阳市信息价，《浙江造价信息》2010年第5期及相关文件，无信息价的材料价格按市场询价计入；2、2013年10月18日，经建、施、咨询三方确认，送审结算价为4444256元，审定结算初审价为2018815元，核减2425441元，净核减率54.57%；3、初审结算价比合同价少1052771元，主要原因是部分预埋钢管未施工，部分预埋钢管由PVC预埋管替代；4、造成工程造价核减的主要内容及其原因的分析说明：（1）室内、外预埋钢管未施工扣减1003658元，（2）呼叫系统甩项扣减110000元，（3）标内光纤交换机、有线电话前端箱、光端机、语音MDF等扣减239172元，（4）人工补差扣减94544元，（6）联系单虚增人工费签证，扣减100000元，联系单虚增工程量，扣减878067元；三、审计过程中发现的问题和线索：工程变更联系单共计28张，送审额为1218187元，所有联系单均未通过财政评审，违反了《富阳市政府投资项目工程变更管理办法》第四条“因设计内容、规模、标准、工艺、设备、施工方案等调整引起投资资金额变化，累计超过初步审计批准概算10%以内，或累计调整金额500万以内，均应办理工程变更审批手续”的规定；四、审计建议：建议加强对富阳市政府投资项目管理，工程设计（施工变更）应严格按照《富阳市政府投资项目工程变更管理办法》执行。

2014年6月9日，原告华是公司在该报告书上盖章确认。

庭审中，原告华是公司与被告周国军均确认在原、被告之间（包括原告与智恒公司之间）未就涉案弱电工程造价进行过决算。

4、智恒公司由两被告投资设立，2014年3月3日因“股东会决议解散”经工商核准注销。此前，智恒公司于2013年12月25日在《浙江工人日报》登载注销公告，载明：本公司股东会已决定解散本公司，请各债权人自接到本公司书面通知之日起三十日内，未接到通知书的自本公告之日起四十五日内，向公司清算组申报债权登记，逾期不申报的视为其没有提出要求。2014年3月3日智恒公司的《公司清算报告》载明：截止2014年3月3日止，共有总资产50000元，总负债0元，净资产50000元；各项税收、职工工资已结清；本公司经清算已无债权债务；剩余资产已按各股东出资比例分配完毕。智恒公司当天出具的《关于确认公司清算报告的决定》载明：根据《公司法》及本公司章程的有关规定，本公司于2014年3月3日召开了公司股东会，会议由代表100%表决权的股东参加，经代表100%表决权的股东通过，作出如下决议：本公司清算组出具的清算报告已经公司股东会审议确认，报告不含虚假内容，如有虚假，全体股东愿承担一切法律责任。

庭审中，被告周国军称：智恒公司在决议解散之前，由于原、被告（包括原告与智恒公司）间没有债权债务往来，除在工人日报上登载公告外，并未通知本案原告；根据智恒公司的初步决算，智恒公司可以向原告主张的工程款要远大于原告已经支付的2923791元；对原告尚应支付的工程款该如何处理，智恒公司的股东未形成相应的决议。

5、2014年1月8日，民政局开具《行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据》一份，载明：交款单位（或个人）大同公司、金额100000元，备注退华是公司智能弱电款。民政局在该票据复印件上添注“2013年12月27日，周国军交社会福利中心智能化工程退款10万元”内容，并加盖了相应的印章。

6、2014年5月13日，民政局（建设单位）、原富阳市工贸资产经营投资集团有限公司（代建单位）、原告华是公司（施工单位）、大同公司（总承包管理单位）召开协调会，并形成纪要，载明：涉案工程经审计审核结算造价为2018815元，该工程按合同约定和有关工程会议纪要建设单位已向施工单位实际支付工程款2991223元，根据审计审核情况和实际已支付情况，施工单位应向建设单位退还972408元；现经会议协商，施工单位同意在6月7日前向建设单位退回工程款500000元，剩余472408元由总承包管理单位负责在6月7日前向建设单位退回，等等。

本院认为：原告从民政局承包涉案工程后又转包给智恒公司施工的事实清楚。本案各方讼争的焦点在于原告所提交的工程造价审核报告能否拘束于智恒公司或两被告；原告与业主单位等在2014年5月协商确定由施工单位即本案原告返还建设单位的500000元是否应当由智恒公司承担；智恒公司如应承担返还多支付部分的工程款，在公司注销以后是否应由公司的两个股东即本案两被告承担；2014年1月8日票据中载明的100000元是否可认定被告周国军已履行了全部退款义务，是否可从目前原告主张的总额中扣减。

中诚公司的《工程造价咨询报告书》系按政府投资项目管理要求经审计局审核同意后委托出具，2018815元的价格虽为初审价，但根据惯例，相应的审价资料由作为实际施工单位的智恒公司提交给承包人即原告华是公司再转交给中诚公司。根据该《工程造价咨询报告书》载明的内容已经过了财政联评等程序，被告周国军虽提出异议，但未提交相应的证据佐证其主张，且与其提出的已退还多收的100000元工程款主张相冲突；其主张预埋管由原告华是公司直接发包给徐伟春、姜永泉，证据不足；因此，该《工程造价咨询报告书》可以拘束于智恒公司或两被告。

无论原告与民政局、大同公司等协商确定由原告华是公司退还500000元的《协调会纪要》内容是否可拘束于智恒公司或两被告，原告华是公司在按《分包合同》约定扣除管理费后已实际支付给智恒公司2923791元的事实清楚，经造价审核，实际工程总价为2018815元，智恒公司多收取工程款904976元的事实也可以确认。

智恒公司或两被告明知其与原告之间存在工程转包关系，无论是原告华是公司尚应支付智恒公司工程款，还是智恒公司应退还多领取的工程款，在双方未进行决算的情况下，双方之间存在债权债务关系是可以确定的，两被告在决议解散智恒公司时未通知原告华是公司，违反了《公司法》的相关规定，因此，现原告华是公司主张两被告返还智恒公司多收取的500000元，具有相应的事实和法律依据。

至于被告周国军主张的100000元，系以大同公司名义返还民政局，且时间早于2014年5月民政局与原告华是公司等的协调时间，故并无相应的证据证明其已履行了智恒公司或两被告应承担的退款义务。至于利息，由于民政局、原告华是公司等协调时，两被告并未参与，现原告并无相应的证据证明其实际向两被告主张权利的时间，故可从其起诉的时间开始计算，具体标准按同期贷款利率计算；原告要求两被告支付其起诉之前利息损失的请求，本院不予支持。被告***经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为其放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第（二）、（四）项、第一百八十六条、第一百九十条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十一条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告周国军、***返还原告***是科技有限公司工程款500000元，于本判决生效之日起十日内履行；

二、被告周国军、***自2014年11月18日起支付原告***是科技有限公司利息损失至判决确定的履行之日止（按基数500000元并以中国人民银行同期同类贷款利率标准计算），于本判决生效之日起十日内履行；

三、驳回原告***是科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费8952元，由原告***是科技有限公司负担152元，被告周国军、***负担8800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交［浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨支行，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68］。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　傅红盛

人民陪审员　　戚利达

人民陪审员　　钟胜宜

二〇一五年五月十四日

书　记　员　　陈水英