某某、承德市三普建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终2277号

上诉人（原审被告）：***，男，1962年9月29日出生，汉族，住河北省承德市隆化县。

委托诉讼代理人：夏俊超，河北山庄（隆化）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：承德市三普建筑安装工程有限公司，住所地河北省承德市双桥区西大街路北142号。

法定代表人：张喜，董事长。

委托诉讼代理人：夏俊超，河北山庄（隆化）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：承德银城房地产开发有限公司，住所地河北省承德市双桥区狮子沟镇上河新城A区17号楼2层201、202商业。

法定代表人：刘文保，董事长。

委托诉讼代理人：寇丽莎，河北骥腾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭嘉，河北骥腾律师事务所实习律师。

上诉人***、承德市三普建筑安装工程有限公司因与被上诉人承德银城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人夏俊超,承德市三普建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人夏俊超,被上诉人承德银城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人寇丽莎、郭嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、承德市三普建筑安装工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销承德市双桥区人民法院(2020)冀0802民初2942号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实错误。一审认定：承德热河建筑工程监理有限责任公司的鉴定价格高于承德北方工程造价咨询有限公司的鉴定价格，且***当庭认可只是认为还有漏项。上述认定中称***当庭认可，完全是歪曲事实。***当庭表述的是：认可被上诉人鉴定价格中的工程量，但不认可鉴定鉴定结果，而且结算没有使用双方补充协议约定的2012定额，同时当庭应当要求司法鉴定机构以该工程量使用2012定额出具鉴定结果，但在最后一次开庭后，法院没有要求司法鉴定做出正确的结论。2、一审没有查明基本事实，采信被上诉人提供的承德热河建筑工程监理有限责任公司结算结果错误。同时在最后一次开庭时，上诉人何国，平提供了证据，而且提供的证据是在第一次庭审时被上诉人提供的证据：即卷一第68页关于由承德市三普建筑安装工程公司承包建设的E区18、32号楼的情况说明6.1“本工程由我公司委托的中介单位进行按照合同约定的工程范围竣工结算的结算初审值为：238882722.54元（结算初审值说明：A、结算面积：13969.2平方米；B、双方预算人员对结算工程量已经核对完毕，无异议；双方结算终审值未最终核对完毕；C、本结算初审值为本工程完工后的工程实体竣工结算的初审造价）”。这份来源于被上诉人的证据已经充分说明了以下事实：一是已经核对的工程量双方没有异议；二是该结算是被上诉人单方的初审值；三是双方结算终审值未最终核对完毕。没有最终结算的原因是因为基槽土方回填工程价款未达成一致、混凝土泵送费、甲方供材卸车费、保管费、塔吊基础费、地基强风化岩表面清理、因原告原因导致的误工费等（漏项详见一审提供的工程漏项表）很多项目没有协商一致，因此原告的结算不全面，定额不准确。既然被上诉人都认可没有最终核算完毕，怎么能当证据使用。既然双方已经认可的工程量为什么司法鉴定机构不使用，不出具双方认可的工程量的司法鉴定。一审对上诉事实已经非常清楚，但依然违法使用证据做出错误判决。3、工程价款司法鉴定程序违法，鉴定结果不是真实、客观反映工程造价。上诉申请人民法院对工程价款进行司法鉴定，但没有移交承德热河建筑工程监理有限责任公司结算书所记载的工程量，也没有移交关于由承德市三普建筑安装工程公司承包建设的E区18、32号楼的情况说明，所出具的司法鉴定大量工程量未计入，在庭审后，法院理应告知双方无争议的工程量，并要求鉴定机构纠正错误结论，但开庭后没有纠正即做出判决，程序严重违法。4、一审判决没有对司法鉴定费的承担做出判决。司法鉴定机构出具的鉴定讳背客观事实，明知错误拒不纠正，还收取了16多万元的鉴定费，一但判决中对鉴定费的承担只字不提，严重侵害了申请人的合法权益。综上，一审认定事实错误，明知司法鉴定结论不真实的情况下，不要求纠正，判决严重不负责责任，是一份有损法律不公正的判决，请求二审法院依法改判。

承德银城房地产开发有限公司辩称，一、上诉人***作为本案上诉人主体不适格，一审判决并未认定***承担任何责任，因此***无请求权基础。二、被上诉人不认可上诉人的上诉理由，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被上诉人委托第三方机构作出的鉴定是依据经合同双方洽商签证认可的材料，按照12定额作出的鉴定结果，并且上诉人也明确表示对工程量是予以认可的，因此一审判决以该份鉴定进行返还的认定是正确的。上诉人主张其委托一审法院进行的鉴定程序违法，但是并未能提交可以证明程序违法的证据，无权主观臆断程序违法的问题。并且一审判决也并未以该鉴定为依据，而是本着相对对上诉人有利的鉴定结果进行了认定，因此一审判决不存在上诉人主张的情形，应予以维持。

承德银城房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与承德市三普建筑安装工程有限公司签订的施工协议书，被告返还原告工程款435140.90元；2、诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2012年9月22日原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市三普建筑安装工程有限公司签订上河新城E区18、33号楼工程施工协议书，协议约定由被告承德市三普建筑安装工程有限公司承包建设原告发包的承德市双桥区上二道河子上河新城E区18、33号楼工图涉及的土建、电气、给排水及供暖工程（不含消防系统、通风系统、弱电穿线工程、门窗工程、幕墙工程及需要二次设计的工程）。工程为异形柱框架结构、框架结构，工程建筑面积约13650平方米。工程开工日期为2012年10月2日，竣工日期为2013年9月30日。合同暂定价17745000.00元。工程款结算方式为固定总价合同，执行承德银城房地产开发有限公司上河新城B组团工程招标答疑，依据2008《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》、2008《河北省装饰装修消耗量定额》、2008《河北省安装工程消耗量定额》。工程款拨付方式为：工程主体完工验收合格后，甲方向乙方支付工程承包协议固定合同价款的65%工程款（此前需乙方垫资施工）；工程装修完毕后（经甲方、监理单位确认工程已按协议约定全部完工）甲方向乙方支付工程承包协议固定合同价款的25%工程款；工程竣工验收合格、工程档案验收完毕、工程结算完毕后甲方向乙方支付工程款至工程总结算值的97%；余下工程总结算值的3%作为工程质量保修金，待工程质量保修期满后，无工程质量事故及质量纠纷，工程质量保修金甲方向乙方一次付清，工程质量保修金不计算银行利息。2019年4月20日原被告双方签订补充协议，执行2012《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》。

2013年7月26日被告承德市三普建筑安装工程有限公司与被告***签订上河新城E区18、33号楼建设工程承包施工合同书及承诺书，约定由被告***完成施工，由被告***按工程造价7.5%向被告承德市三普建筑安装工程有限公司交纳综合管理费及税金。

原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市三普建筑安装工程有限公司签订上河新城E区18、33号楼工程施工协议书后，被告***组织施工作业。2014年4月25日18号楼工程主体封顶，2014年8月19日33号楼主体封顶，2015年底10月25日竣工交付。

2014年1月28日起原告承德银城房地产开发有限公司陆续向被告承德市三普建筑安装工程有限公司支付工程款21553493.20元，其中2014年1月28日付款256000.00元、2014年5月30日付款700000.00元、2014年6月9日付款1000000.00元、2014年7月23日付款300000.00元、2014年8月6日付款300000.00元、2014年9月6日付款1000000.00元、2014年9月26日付款500000.00元、2014年9月28日付款500000.00元、2014年12月24日付款2100000.00元、2014年12月26日付款1000000.00元、2015年3月10日付款2356000.00元、2015年8月27日付款500000.00元、2015年12月19日刘连生工程款调入5295166.24元、2016年1月18日付款719206.96元、2016年1月11日付款800100.00元、2016年2月5日付款1800000.00元、2016年4月15日付款97020.00元、2016年8月17日付款80000.00元、2017年1月25日付款1000000.00元、2017年10月13日付款100000.00元、2018年2月14日付款100000.00元、2018年12月14日付款50000.00元、2019年2月3日付款1000000.00元。原告承德银城房地产开发有限公司替付材料款金额414626.80元，提供材料款金额2349743.44元。以上合计金额24317863.44元。

工程竣工后，双方就工程结算发生争议，原告承德银城房地产开发有限公司委托承德热河建筑工程监理有限责任公司对被告完成的上河新城E区18、33号楼工程进行结算，承德热河建筑工程监理有限责任公司核定工程造价为23882722.54元，计价依据为2012《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》。承德热河建筑工程监理有限责任公司具有工程概算、工程预算、工程结算、竣工结算资质。

在本案发回重审诉讼过程中，被告***申请对涉案工程造价进行鉴定，经原告承德银城房地产开发有限公司同意，本院委托承德北方工程造价咨询有限公司予以鉴定，承德北方工程造价咨询有限公司出具承北造价字［2021］第2号鉴定报告及补充鉴定报告，鉴定意见为工程造价总额为21625716.95元、甲供材结算价格表金额为2348582.73元、替付工程款材料结算价格表金额为414626.80元。被告***对该鉴定意见不予认可，并提出对承德热河建筑工程监理有限责任公司的造价结论认可，但应对漏项20项进行鉴定造价。原告承德银城房地产开发有限公司对该鉴定报告予以认可，认为被告***提出的漏项20项没有证据佐证。

一审法院认为，原告承德银城房地产开发有限公司与具有建设资质的被告承德市三普建筑安装工程有限公司签订的上河新城E区18、33号楼工程施工合同，该合同的签订系双方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以认定。原、被告双方应以签订的合同约定的内容履行各自的权利义务。现该工程已竣工，原告请求解除与被告承德市三普建筑安装工程有限公司签订的施工协议书无事实依据和合同约定情形，本院不予支持。原、被告双方对涉案工程结算发生争议的情况下，原告承德银城房地产开发有限公司委托承德热河建筑工程监理有限责任公司进行鉴定结算，被告***对该结算书有异议申请重新鉴定，但对承德北方工程造价咨询有限公司出具承北造价字［2021］第2号及补充鉴定报告认为造价过低且存在漏项不认可。鉴于承德热河建筑工程监理有限责任公司的鉴定价格高于承德北方工程造价咨询有限公司的鉴定价格，且***当庭认可只是认为还有漏项，本院以承德热河建筑工程监理有限责任公司做出的上河新城E区18、33号楼的工程造价23882722.54元作为结算依据。原告承德银城房地产开发有限公司向被告承德市三普建筑安装工程有限公司支付工程款21553493.20元、替付材料款金额414626.80元、提供材料款金额2349743.44元，合计金额24317863.44元。被告承德市三普建筑安装工程有限公司应向原告返还多支付的工程价款435140.90元。被告***非本案工程施工合同的当事人，不承担返还工程款的法律责任。

依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告承德市三普建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告承德银城房地产开发有限公司435140.90元；二、驳回原告承德银城房地产开发有限公司其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。

本院认为，承德北方工程造价咨询有限公司出具的承北造价字［2021］第2号鉴定报告及补充鉴定报告系***申请对涉案工程造价所进行的鉴定，但***认为造价过低且存在漏项对该鉴定意见不予认可，且其未提交证据证明工程价款鉴定程序违法的主张，亦未再次申请补充鉴定或重新鉴定，该鉴定报告及补充鉴定报告应为有效。***申请对涉案工程造价进行鉴定系为证明自己的事实主张，鉴定费应由其自行承担，一审法院未对鉴定费作出判决不违反法律规定。

案涉工程竣工后，上诉人与被上诉人双方对涉案工程结算发生争议，承德银城房地产开发有限公司委托承德热河建筑工程监理有限责任公司进行鉴定结算，虽然承德北方工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告及补充鉴定报告有效，但一审法院鉴于承德热河建筑工程监理有限责任公司的鉴定价格高于承德北方工程造价咨询有限公司的鉴定价格，且***当庭认可工程量只是认为有漏项，***对其提出的漏项20项又未提交证据予以佐证，而承德银城房地产开发有限公司对该鉴定报告予以认可，同时本案已不具备另行鉴定的基础，依据公平原则，一审法院以承德热河建筑工程监理有限责任公司作出的上河新城E区18、33号楼的工程造价23882722.54元作为结算依据适用法律并无不当。

综上所述，***、承德市三普建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7828.00元，由上诉人***、承德市三普建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周亚秋

审 判 员　祝宝森

审 判 员　孙琳丽

二〇二一年九月九日

法官助理　王立娟

书 记 员　李云骐