承德市三普建筑安装工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终1427号

上诉人（原审被告）：承德市三普建筑安装工程有限公司，住所承德市双桥区西大街路北142号，统一社会信用代码911308021091090268。

法定代表人：张喜，职务：总经理。

委托诉讼代理人：韩燕杰，承德市恒信法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：田玉洁，女，满族，1990年3月21日出生，公司员工，住承德市滦平县。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1975年8月26日出生，住承德市双滦区。

委托诉讼代理人：王占宇，河北联耀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：柳玉军，男，满族，1976年2月6日出生，住河北省平泉市。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1970年5月12日出生，住承德市双桥区。

上诉人承德市三普建筑安装工程有限公司因与被上诉人***、柳玉军、**建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。现已审理终结。

承德市三普建筑安装工程有限公司上诉请求：一、撤销承德市双桥区人民法院(2020)冀0802民初1778号民事判决，依法改判或发回重审。二、诉讼及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人***隐瞒收款事实，导致原审认定给付欠款数额错误，应予纠正。按照被上诉人***提供的1#、2#证据，到2019年9月25日欠款数额是169728元，但被上诉人***恶意隐瞒了其于2015年10月20日收到给付40000.00元的事实，导致原审认定给付欠款数额错误，请求二审法院予以纠正。二、案涉结算单是**出具，***和**具有直接合同关系，依据合同相对性原理，被上诉人**应承担给付责任。另**和柳玉军的《合作协议》（该协议原件**持有）明确约定：双方（柳玉军和**、耿爱民）合作对此工程施工，利润分配柳玉军55%，**、耿爱民45%，由此可见**享有工程利润，且**亦领取工程款5938630.37元；**应承担给付责任。三、柳玉军借用三普公司资质承包了上河新城B组团(1#、2#、7#、8#、S7#)工程，三普公司和柳玉军之间有承包合同，柳玉军向三普出具承诺书，工程涉及的一切费用、责任均由柳玉军承担；柳玉军是否将案涉工程发包给***，三普公司并不知情，对***主张的金额和工程量三普公司无法核实，三普公司和***无直接合同关系；且三普公司不欠柳玉军任何款项。因此请求改判承德市三普建筑安装工程有限公司不承担给付责任。四、即使按照法律规定，发包人也只是在欠付工程款范围内承担连带给付责任，而不是迳行承担给付责任。原判决适用法律错误，应予纠正。

***辩称：一、被答辩人三普公司关于欠款数额有误的上诉意见不能成立，一审法院对欠款数额的认定正确无误。关于欠款数额，答辩人提交了两份证据，一份为原审被告柳玉军聘用人员赵艳超、闫保新于2015年9月22向答辩人出具的载明欠款数额为46435元的工程量核算单；另一份为原审被告柳玉军的合伙人兼工长，即原审被告**于2015年9月25日向答辩人出具的载明欠款数额为123293元的工程量核算单。一方面，出具核算单之人作为柳玉军的合伙人或者聘用人员，其行为应由柳玉军负责；另一方面，核算单载明的欠款金额明确、具体，能够证明实际欠付的金额。关于答辩人故意隐瞒2015年10月20日收款40000元的主张没有任何依据。如果被答辩人能够提供真实有效的付款证据，答辩人愿意认可。二、被答辩人三普公司关于原审被告**亦应承担给付责任的主张，答辩人在一审时既己提出，请法庭根据查明的事实作出判决。答辩人在一审时也提出原审被告**作为原审被告柳玉军的合伙人，应当就欠付的款项承担连带给付责任的诉讼请求。答辩人在一审时的证人杜某、李某的证言也能够证实答辩人一直是从**手中结算款项，只是没有更充分的证据。被答辩人既然掌握原审被告柳玉军和原审被告**签有《合作协议》的事实，请法庭依法查明，如情况属实，请依法改判原审被告**亦此承担给付责任。三、被答辩人三普公司关于其不应承担给付责任的主张不能成立，一审法院作出的其应向答辩人承担给付责任的判决认定事实清楚、适用法律正确。原审被告柳玉军借用被答辩人的资质承包上河新城Ｂ组团1、2、7、8、Ｓ7号楼工程的事实已经被生效的法律文书所确认。被答辩人作为违法发包人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其应当与原审被告柳玉军承担连带给付责任。被答辩人关于其与原审被告柳玉军之间的约定不能对抗上述法律规定，被答辩人关于其已与原审被告柳玉军结清工程款的主张也只是被答辩人的一面之词，其提供的记账凭证只是单方面的财务记录。在即没有工程预算凭证，又没有决算凭证的情况下，无法达到被答辩人已经与柳玉军结清工程款的证明目的，依法不应采信。因此，一审法院作出的被答辩人应向答辩人承担给付责任的判决认定事实清楚、适用法律正确。

柳玉军、**经传票传唤未到庭答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令三被告给付原告劳务报酬169728元，逾期利息按银行同期利率计算；2.诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：承德市双桥区人民法院已生效的（2019）冀0802民初2284号民事判决查明“2012年7月14日，被告承德市三普建筑安装工程有限公司与被告柳玉军签订上河新城B区1、2、7、8、S7号楼建设工程承包施工合同书及承诺书，约定由被告柳玉军完成施工，由被告柳玉军按工程造价8%向被告承德市三普建筑安装工程有限公司交纳综合管理费及税金。”该判决认定“实际施工人柳玉军借用被告承德市三普建筑安装工程有限公司资质与原告承德银城房地产开发有限公司签订的上河新城B组团1、2、7、8、S7号楼工程施工承包协议无效。”

被告柳玉军将上述工程中的外墙保温和粘砖项目转包给原告施工。被告柳玉军聘用人员赵艳超、闫保新于2015年9月22日向原告出具工程量核算单载明金额为46435元，被告柳玉军聘用人员被告**于2015年9月25日向原告出具工程量核算单载明剩余金额为123293元，两项合计169728元。原告以被告未付上述款项为由诉至本院。

一审法院认为，本案中所涉工程系实际施工人柳玉军借用三普公司资质所承包这一事实已被人民法院生效判决所确认，本案查明事实与之一致，不再赘述。原告所举证据结合被告**的陈述能够证明其与被告柳玉军又成立了转包关系并且实际组织进行了外墙保温和粘砖项目的施工。因被告柳玉军既未到庭参加诉讼，又不答辩举证，怠于行使诉讼权利，依法应自行承担不利后果，故本院对原告所举证据予以采信并确认其所诉被告柳玉军的欠款事实和数额。被告柳玉军应继续履行向原告支付欠款的义务。被告三普公司因违法向被告柳玉军出借资质而形成的建设工程承包合同亦被人民法院生效判决依法认定无效，原告要求其与被告柳玉军承担给付责任并不违反法律及司法解释规定，故本院予以支持。被告**所举证据证明力相较于原告证据更具优势，能够证明其抗辩理由，故原告对被告**的诉讼请求，本院不予支持。原告主张逾期利息的诉讼请求不具体且理由、证据均不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条《中华人民共和国合同法》第五十二条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告承德市三普建筑安装工程有限公司、被告柳玉军于本判决生效后10日内给付原告***欠款人民币169728元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，上诉人承德市三普建筑安装工程有限公司经与被上诉人***核对工程款支付情况，***对2015年10月20日上诉人支付其工程款40000.00元的事实认可，同意从其主张的拖欠工程款内扣减。上诉人提交新的证据：1、合作协议，拟证实承德市三普建筑安装工程有限公司上河新城项目部经理柳玉军与**、耿爱民签订合作协议，双方合作对承德市三普建筑安装工程有限公司承包的上河新城项目施工，双方确定利润分配比例。2、上诉人给**付款情况。拟证实上诉人从2013年8月18日至2017年3月16日，分六笔共给**转工程款5938630.37元，**应承担给付责任。3、河北省承德市中级人民法院（2020）冀08民终1915号、1918号民事判决书，拟证实已生效判决认定**未提交劳动合同、工资表等相关证据，不能佐证其是柳玉军聘任的工作人员，**应承担责任。4、财务记账凭证，拟证实上诉人不欠付柳玉军任何款项，三普公司不承担责任。被上诉人***对上诉人提交的证据1、证据2、证据3的真实性、合法性及证明目的认可，对证据4的证明目的不认可，认为该证据只是上诉人的单方面记录，没有该工程的预算、决算结果，无法达到证明上诉人与柳玉军已结清工程款的目的。被上诉人***二审未提交新证据。本院经审查认为，被上诉人柳玉军、**二审经合法传唤未到庭，怠于行使诉讼权利，视为放弃举证、质证权利，应承担对其不利的后果，对上诉人提交的证据1、证据2、证据3的真实性、合法性及证明目的被上诉人***认可，本院予以采信。对证据4因上诉人未提交其与工程建设方及柳玉军之间的工程结算书，案涉工程未最终决算，无法证明上诉人不欠付柳玉军工程款项，对该证据的证明目的不予采信。根据二审当事人的陈述及提供的证据，本院查明以下事实：2012年7月1日，承德市三普建筑安装工程有限公司上河新城项目部经理柳玉军为甲方，**、耿爱民为乙方签订合作协议一份，双方就承德市上河新城B区1#、2#、7#、8#、S7#楼总承包事宜达成协议。协议第三条约定：甲、乙双方合作对此工程施工，甲方现场管理施工，乙方配合甲方，乙方派会计在现场，为所用材料、人工费及所有款项的记录、发放。第四条：乙方投资贰百万，在主体封顶后收回。分得利润45%其余投资款由甲方负责分得55%利润。…第七条约定：此工程账户、卡、进出的资金由乙方管理。自2013年8月18日至2017年3月16日，上诉人承德市三普建筑安装工程有限公司给付**工程款5938630.37元。案涉工程尚欠被上诉人***工程款129728.00元。其他事实与原判认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，被上诉人柳玉军借用上诉人承德市三普建筑安装工程有限公司的资质对承德市上河新城B区1#、2#、7#、8#、S7#楼工程项目进行施工，并与被上诉人**、耿爱民签订合作协议，双方对合作的投入、利润分配比例、分工作出约定。柳玉军将其承包工程中的外墙保温和粘砖项目分包给被上诉人***，***实际进行了施工，现尚欠***施工费129728.00元的事实清楚，被上诉人柳玉军应依法履行给付拖欠工程款的义务，被上诉人***的诉请事实法律依据充分，应予支持。被上诉人**与柳玉军共同合作对承包工程施工并约定利润分配比例，根据分工**负责工程进、出资金的管理，并非柳玉军聘用的工作人员，其对案涉工程中***的欠款应承担共同给付责任，上诉人关于结算单是**出具，**应承担给付责任的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人承德市三普建筑安装工程有限公司违法出借资质和账户给他人使用，具有过错，应对拖欠***的工程款承担连带给付责任，原判认定上诉人与柳玉军共同给付***欠款适用法律有误，本院予以纠正。被上诉人***主张逾期利息的请求不具体且理据不足，本院不予支持。

综上所述，承德市三普建筑安装工程有限公司的上诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持，不成立部分不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初1778号民事判决第二项；

二、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初1778号民事判决第一项；

三、被上诉人柳玉军、**于本判决生效后十日内给付被上诉人***欠款人民币129728.00元。上诉人承德市三普建筑安装工程有限公司对以上给付款项承担连带给付责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费5541.00元，由被上诉人柳玉军、**共同负担，承德市三普建筑安装工程有限公司承担连带责任。

本判决为终审判决。

审 判 长　李海燕

审 判 员　孟路遥

审 判 员　应春明

二〇二一年七月二十日

法官助理　顾成龙

书 记 员　蔄丽丽