天山房地产开发集团有限公司承德分公司、***债权人代位权纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀08民终3920号

上诉人（原审被告）：天山房地产开发集团有限公司承德分公司，住所地河北省承德市双桥区翠桥路火药库沟承德医学院原校区。

负责人：高立香,总经理。

委托诉讼代理人：沈泽杰，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，女，1974年2月16日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。

委托诉讼代理人：付建民（与***系兄妹关系），男，1971年5月26日出生，汉族，住河北省承德市双滦区。

委托诉讼代理人：徐学武，河北汇林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：承德宏远建设集团有限公司，住所地河北省承德市开发区科技大厦。

法定代表人：付小冰，经理。

委托诉讼代理人：牛亮，河北德汇律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：安林，男，1958年2月8日出生，汉族，住河北省承德市双桥区大石庙镇太平庄村***号，现住双桥区。

原审被告：天山房地产开发集团有限公司，住所地河北省石家庄开发区天山大街109号。

法定代表人：吴振山，董事长。

委托诉讼代理人：邓晓峰，男，该公司员工。

上诉人天山房地产开发集团有限公司承德分公司（以下简称天山承德分公司）因与被上诉人***、承德宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）、安林及原审被告天山房地产开发集团有限公司（以下简称天山公司）债权人代位权纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初3499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天山承德分公司委托诉讼代理人沈泽杰，被上诉人***委托诉讼代理人付建民、徐学武，被上诉人宏远公司委托诉讼代理人牛亮，原审被告天山公司委托诉讼代理人邓晓峰到庭参加诉讼。被上诉人安林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天山承德分公司上诉请求：撤销一审判决并驳回原告起诉。事实和理由：一、一审法院判决第一项判决上诉人于判决生效之日起10日内代承德宏远建设集团有限公司、安林向原告***支付款项2403883.42元。该判决项违反合同法第七十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条法律规定。首先，代位权是一项诉讼救济制度，其目的是在债务人怠于行使到期债权并对债权人造成损害时，债权人直接向次债务人提起诉讼，使债权人的合法权益受到及时、有效的保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。其次，根据一审法院判决认定：“***对安林享有债权请求权，安林对宏远公司享有债权请求权，宏远公司对天山承德分公司享有债权请求权。”由此可见，本案中，债权人是***，债务人是安林，次债务人是宏远公司，***提起代位权纠纷诉讼是代安林行使权力，因此被告只能是宏远公司，而不能及于天山承德分公司（次债务人的债务人）。再次，代位权诉讼成立，需要同时存在两个债权，即：债权人对债务人的债权、债务人对次债务人的债权。判决天山承德分公司承担责任的前提是，存在***对宏远公司的债权。而本案中的债务人是安林，宏远公司与***之间没有合同关系，宏远公司不是***的债务人，***无权代宏远公司向天山承德分公司主张任何权利。二、一审法院认定的2403883.42元为工程款的认定是错误的。上诉人与被上诉人宏远公司在签订工程承包合同后，就工程本身数额没有结算。双方对部分工程质量的扣减、数额并没有达成一致。依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。一审法院应当对双方不认可的事项进行鉴定。据此一审法院不能将上诉人的员工所发没有盖章的磋商函件数额当作事实依据。并根据磋商函件作为定案的依据。从上诉人与宏远公司签订的合同包括付款上看上诉人已不欠宏远公司的工程款，一审判决确认的2403883.42元实际上为工程质量的保证金。依据上诉人与宏远公司所签订合同对质保金的约定：“承包人维修完毕，所维修项目质保期重新确定”据此该质保金具有不确定性。代位权主张的债权应当具体明确，不能存在争议性。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人上诉请求，依法驳回原告的起诉。

***辩称,一、被上诉人***有权向天山承德分公司、天山总公司、宏远公司提起本案代位权诉讼，一审判决第一项判决天山承德分公司向***履行支付义务，达到了在支付款项范围内消灭债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应债权债务关系的法律效果。本案中***与第三人安林之间构成钢材买卖合同关系，***是安林的债权人。天山承德分公司与宏远公司之间虽然签订了建设工程施工合同，但由于第三人安林挂靠宏远公司施工，宏远公司并未实际施工承德水榭花都综合楼工程，因此宏远公司并非天山承德分公司的真正债权人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，安林作为该工程项目的实际施工人，天山承德分公司作为工程发包人有义务在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因此天山承德分公司和宏远公司均是安林的债务人。本案中由于安林怠于向前述二公司行使到期债权，***作为安林的合法债权人有权提起代位权诉讼。由于上诉人天山承德分公司所付工程款在名义上需向宏远公司支付，一审判决第一项判决天山承德分公司于本判决生效之日起十日内代宏远公司、安林向***支付款项2403883.42元，恰恰同时消灭了天山承德分公司与宏远公司及安林之间和***与安林之间的2403883.42元的债权债务关系，达到了代位权诉讼的法律效果，完全符合合同法解释一第二十条的规定。二、一审法院判决天山承德分公司支付***2403883.42元款项数额正确。本案中天山承德分公司、天山公司、宏远公司和安林对天山水榭花都工程总价款62300000元、变更洽商部分补偿协议总价款为5383505元，两项合计工程总价款为67683505元没有争议，对已支付工程款62135278元的事实也没有争议。2014年9月5日安林以工程总价款67683505元为基数并以宏远公司的名义向天山承德分公司和天山公司书面提出结算申请，天山承德分公司审核结算金额为65373105.27元，审减总额为2310399.73元，安林认为天山承德分公司审减金额过高，双方产生异议。本案中一审判决认定的结算数额65,373,105.27元是天山承德分公司出具，以该数据为基准根据合同约定的5%计算质保金为3,268,655.26元，扣除2016年6月份以前发生的维修费373406.35元及已付工程款62135278元，天山地产承德分公司至少在扣留的质保金范围内拖欠工程款2903883.42元，再扣除天山承德分公司预留的预计维修款500000元，至少拖欠安林工程款（质保金）2403883.42元。本案系代位权诉讼，法院只需查明次债务人与债务人之间存在债权的具体事实及具体数额即可，就本案而言一审判决已经根据天山承德分公司意愿，按其审减后确定结算数额65373105.27元计算出的质保金数额，也是按天山承德分公司的意愿扣除已支付款项，并将已经发生的维修款373406.35元和预计可能发生的维修款数额500000元扣除，最低限度的缩小了***主张代为请求权的数额范围，事实上一审判决确定天山承德分公司给***的2403883.42元款项，是安林和宏远公司对天山承德分公司的无争议的最小债权数额。一审判决认定事实清楚，数额计算准确。三、本案不涉及鉴定事由。本案中天山承德分公司与安林和宏远公司真正争议的内容是：安林和宏远公司认为天山承德分公司对承德水榭花都综合楼工程结算审减数额过高，认为扣除的已发生的维修费用过高，预留的500000元维修费过高，一审判决对前述双方争议的款项数额没有计入***代位请求范围之内，已经最大限度的保护了天山承德分公司、宏远公司和安林的合法权益，双方所争议的事项是否进行鉴定，应当另案解决，与本案无关。四、天山承德分公司与宏远公司签订的建设工程施工合同及工程质量保修合同不能发生限制支付质保金的法律效果。1.本案中承德水榭花都综合楼工程的实际施工人是安林，天山承德分公司与宏远公司签订的建设工程施工合同及工程质量保修合同内容对安林不具有约束力，根本不能限制安林依法主张实现债权的权利，即不能限制安林取得本案涉案工程质保金的权利。2.合同中虽然约定：“承包人维修完毕，所维修项目质保期重新确定，”只能确定承包人对部分维修项目的保修期可能延长，不能起到限制给付全部工程项目质保金的作用。3.天山承德分公司已经将未来可能发生的维修项目预留了500000元的维修费用，剩余质保金应当计入未付工程款依法及时支付给债权人，不存在一审判决认定的质保金数额不确定的事实。五、天山公司没有提起上诉，说明天山公司认可一审判决。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

宏远公司辩称,一、答辩人与天山公司之间的工程款因双方就工程量、工程款数额、质量维修金等存有争议，多次协商未果，尤其是工人工资等问题仍然存在，故无法确认最终债权，被答辩人所诉不符合代位权的条件，应予驳回。二、安林为工程的总承包人，亦为***的债务人，其应承担全部给付义务，如天山公司支付工程款或质保金，答辩人可以监督、配合安林用于给付***材料款，但该款应优先支付拖欠的工人工资。

安林未到庭亦未提交书面答辩意见。

天山公司述称，***说的预计维修金额50万元，但是后来发现新的问题，50万元只是预估不是准确的数字。

***向一审法院起诉请求：1.三被告履行代位清偿义务，立即将拖欠第三人安林的工程质保金3,384,175.25元支付给原告；2.案件诉讼费由三被告负担。

一审法院认定事实：天山公司承德分公司将其位于承德市××号的承德水榭花都综合楼工程发包给宏远公司，双方于2010年12月19日签订了建设工程施工合同，合同主要约定：开工日期为2010年12月20日、竣工日期为2012年9月30日，合同价款为6230万元。双方经协商一致对案涉工程签订工程质量保修书，约定了工程质量保修范围、保修期、保修责任等事项。其中，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏，供热、供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。质量保修期为1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的水池消防、卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为贰年；4.管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5.供热及供冷系统为贰个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为贰年。质量保修责任中约定属于保修范围、内容的项目，承包人应在接到保修通知之日后起7日内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可委托他人维修。保修其他事项中约定1.保修期的头六个月内，承包人应派出五名以上的维修和管理人员常驻现场负责维修工作，认真履行保修责任，做到服务周到，随叫随到，并在合理的期限内维修完毕，合理期限双方可协调确定，如不能达成一致意见以48小时确定为双方协商的合理期限。保修期内第七个月始承包人应在发包人通知24小时内赶到现场进行维修，履行保修义务，保证维修的质量及效果。2.承包人未能及时进场维修或不能维修或未能在发包人指定的合理期限内维修完毕或经过两次维修都未能修好的，发包人有权自行或另请他人代为维修并确定价格，并视为承包人认可。所有修复费用及赔偿费用及发包人加收管理费（修复及赔偿费之和的15%）可以从发包人支付承包人的和款项中扣除，但不等于解除承包人保修的义务及其他任何应负的责任。3.由于承包人的施工质量原因及维修服务不及时、不到位给发包人及第三人造成的一切损失，费用及责任由承包人全部承担。4、承包人每次维修完毕，应负责将施工现场清理干净并在完成后取得业主和发包人的验收签字，所维修项目的质保期重新计算。5.承包人发生的一切伤亡等安全事故及给第三人造成的损失、责任及费用全部由承包人承担。该合同签订后，2010年12月24日至2013年11月19日间双方又签署12份补充协议，在上述补充协议中双方对工程价款、工程量进行了部分变更，12份补充协议中约定的工程款总计为5,383,505.00元。

2010年12月25日被告宏远公司将承包的案涉工程全部分包给第三人安林，并与安林签订了工程分包（项目承包）协议书。该协议书主要约定：工程名称为承德水榭花都综合楼工程，施工地点为承德市××号，工程造价（中标价）为6230万元。本工程自2010年12月20日开工，至2012年9月30日竣工。分包费用及财务管理1%的管理费，管理费用总额在5万元以下的，由甲方（宏远公司）从业主拨付的第一笔工程款中扣除（暂按合同中标价计算，工程决算后以实际总造价找补），管理费用总额超过5万元的，超过5万元以上部分，视其金额大小和业主拨款情况，分次收缴。

2013年5月16日，案涉工程竣工。2014年9月5日，被告宏远公司曾向被告天山公司申请结算，并提交了结算申请单，该申请单中记载的报审结算金额为67,683,505.00元，但该结算申请并未得到被告天山承德分公司的书面回复。2018年5月7日被告天山公司职工邓晓峰向原告发送了天山房地产合同结算确认单，该确认单记载，案涉项目结算总价款为65,373,105.27元，已付款项为62,135,278.00元，扣除维修及已付款后剩余工程款为2,903,883.42元，工程质量保证金为3,268,655.26元，扣除质保金后余款为-364,771.84元，该单据还记载另需暂扣预计维修款50万元。

另查明，第三人安林分包案涉工程后，在施工过程中自原告处购买了钢材，但未及时支付钢材款，2015年8月10日本案原告以本案被告宏远公司、第三人安林为被告向本院提起诉讼，经本院、承德中院及河北高院审理，确认安林拖欠原告***钢材款2,047,633.90元、利息及违约金300万元，合计5,047,633.90元及以2,047,633.90元为基数按月利率1%自2015年2月14日起计算至履行完毕之日止的利息。该判决生效后，安林未及时履行付款义务，后原告申请法院强制执行，本院在执行过程中对安林位于承德市双桥区富华山庄二期零号楼4单元1307室的房屋进行了以物抵债，其中抵顶原告债权111.80万元。被告天山承德分公司系被告天山公司在承德设立的已领取营业执照的分支机构。

一审法院认为，关于原告***诉讼主体问题。第三人安林拖欠原告***钢材款已经法院生效法律文书确认，原告对安林享有合法债权，且债权数额已经法院生效文书予以确定，暂抛开利息，安林欠付原告钢材款本金及违约金数额即为5,047,633.90元，该案经本院执行，安林仅向***支付111.80万元，即使暂且视为该款项是为对本金的偿还，安林欠原告***本金及违约金数额尚为3,929,633.90元，该数额高于原告诉讼请求数额，原告有权提起本次诉讼。另，被告天山承德分公司系将案涉工程发包予被告宏远公司，被告天山公司承德分公司应向被告宏远公司支付工程款及质保金，而宏远公司又将工程分包于安林，且宏远公司明确表示发包方给付其工程款及质保金后，其全额给付安林，即原告对安林享有债权请求权、安林对宏远公司享有债权请求权、宏远公司对天山承德分公司享有债权请求权，故原告代安林、宏远公司提起本次诉讼主体适格。

关于原告所代位主张质保金数额及被告天山公司所述税金问题。2014年9月5日，被告宏远公司曾向被告天山公司申请结算，其报审结算金额为67,683,505.00元。被告天山公司曾向原告及被告宏远公司、第三人安林发送天山房地产合同结算确认单，该确认单记载的结算总价款为65,373,105.27元，该数额低于被告宏远公司的结算申请数额，在被告天山承德分公司已向被告宏远公司支付62,135,278.00元工程款的情况下，被告天山承德分公司自认的欠付工程款数额应低于被告宏远公司申请结算的数额，即使在双方未进行总价款结算的情况下，按照被告天山承德分公司提供的较低的结算总价，被告天山承德分公司尚有2,903,883.42元剩余工程款未向被告宏远公司支付，该数额扣除需暂扣的预计维修款50万元后，被告天山承德分公司至少有2,403,883.42元质保金在质保期满后应向被告宏远公司支付，该款项即使在双方未进行项目总价款结算的情况下亦为可以确定的数额，故对三被告称未进行工程最终结算，无法确认质保金数额而应驳回原告诉讼请求的辩解意见，本院不予采纳，但原告请求代位请求3,384,175.25元的依据不足，本院仅予支持2,403,883.42元。被告天山公司、天山承德分公司称代位求偿后税金无法抵扣，但开具税务发票、交纳税金属于行政法律调整的范围，不属于民事案件受案范围，在本案中本院不予处理。

案涉工程于2013年5月16日竣工，按照双方的合同约定，质保期最长的为竣工后5年，即截至2018年5月16日到期，质保期满后，被告宏远公司、第三人安林未及时向被告天山承德分公司主张权利，其行为已对作为债权人的原告造成损害，故原告提起本诉符合行使债权人代位权的条件。被告天山承德分公司为被告天山公司依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，可以作为独立的民事诉讼主体参加诉讼，但根据公司法的规定，分公司不具有法人资格，不是独立的民事责任主体，在其财产不足以单独承担民事责任时，对其负责的公司应代其承担民事责任，故被告天山公司应在被告天山承德分公司承担责任的范围内承担补充责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、被告天山房地产开发集团有限公司承德分公司于本判决生效之日起十日内代承德宏远建设集团有限公司、安林向原告***支付款项2,403,883.42元；二、被告天山房地产开发集团有限公司在前款确定的数额内对原告***承担补充责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。

本院认为，安林拖欠***钢材款已经法院生效法律文书确认，***是安林的债权人。天山承德分公司与宏远公司之间签订建设工程施工合同后，宏远公司并未实际施工承德水榭花都综合楼工程，而是安林挂靠宏远公司为该工程项目的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，天山承德分公司作为工程发包人有义务在欠付工程款范围内对实际施工人安林承担责任，因此天山承德分公司和宏远公司均是安林的债务人。由于安林怠于向前述二公司行使到期债权，其行为亦对作为债权人的***造成损害，***作为安林的合法债权人有权提起代位权诉讼。宏远公司报审结算金额为67,683,505.00元，天山公司发送的天山房地产合同结算确认单记载的结算总价款65,373,105.27元低于宏远公司的结算申请数额，天山承德分公司已付工程款62,135,278.00元，按照天山承德分公司提供的较低的结算总价，天山承德分公司尚有2,903,883.42元剩余工程款未向宏远公司支付，该数额扣除需暂扣的预计维修款50万元后，一审法院认定天山承德分公司至少有2,403,883.42元质保金在质保期满后应向宏远公司支付并无不当，本院予以支持。关于天山承德分公司提出依据其与宏远公司所签订合同对质保金的约定：“承包人维修完毕，所维修项目质保期重新确定”据此该质保金具有不确定性的主张，因该合同第二项质量保修期已就涉诉工程的质量保修期予以确定，除地基基础工程和主体结构工程外，质保期最长的为竣工后5年，即案涉工程于2013年5月16日竣工，截至2018年5月16日质保期满，且一审判决按天山承德分公司发送的结算确认单确定结算数额，扣除已支付款项，并将已经发生的维修款和预计可能发生的维修款扣除，最大限度的缩小了***主张代为请求权的数额范围，一审判决认定天山承德分公司给付***2403883.42元，是安林和宏远公司对天山承德分公司的无争议的最小债权数额。

综上所述，天山房地产开发集团有限公司承德分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33874.00元，由上诉人天山房地产开发集团有限公司承德分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周亚秋

审判员　　李小龙

审判员　　应春明

二〇一八年十二月二十八日

书记员　　刘明喆