***与***远建设集团有限公司、天山房地产开发集团有限公司债权人代位权纠纷一审民事判决书

河北省承德市双桥区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀0802民初3499号

原告：***，女，1974年2月16日出生，汉族，住承德市双桥区。

委托诉讼代理人：付建民（与原告系兄妹关系），男，1971年5月26日出生，汉族，住承德市双滦区。

委托诉讼代理人：徐学武，河北汇林律师事务所律师。

被告：***远建设集团有限公司，住所地河北省承德市汇强大厦A座17层。

法定代表人：付小冰，该公司经理。

委托诉讼代理人：牛亮，河北德汇律师事务所律师。

被告：天山房地产开发集团有限公司，住所地河北省石家庄开发区天山大街109号。

法定代表人：吴振山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈泽杰，该公司职工。

委托诉讼代理人：邓晓峰，该公司职工。

被告：天山房地产开发集团有限公司承德分公司，住所地河北省承德市双桥区翠桥路火药库沟承德医学院原校区。

负责人：高立香。

委托诉讼代理人：沈泽杰，该公司职工。

委托诉讼代理人：邓晓峰，该公司职工。

第三人：安林，男，1958年2月8日出生，汉族，住承德市双桥区，现住双桥区。

原告***与被告***远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）、天山房地产开发集团有限公司（以下简称天山公司）、天山房地产开发集团有限公司承德分公司（以下简称天山承德分公司）、第三人安林债权人代位权纠纷一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用简易程序，于2018年9月14日公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人付建民、徐学武，被告宏远公司委托诉讼代理人牛亮，被告天山公司、天山承德分公司委托诉讼代理人沈泽杰、邓晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.三被告履行代位清偿义务，立即将拖欠第三人安林的工程质保金3,384,175.25元支付给原告；2.案件诉讼费由三被告负担。事实和理由：2010年12月，被告天山承德分公司开发承德天山水榭花都商业区工程并发包给被告宏远公司施工建设。2010年12月25日，被告宏远公司与第三人安林签订工程分包（项目承包）协议书，将承德水榭花都综合楼工程整体发包给第三人安林施工，在工程施工过程中，第三人从原告处购买钢材2196.55吨，累计拖欠原告钢材款2,047,633.90元，原告于2015年8月10日提起诉讼，承德市双桥区人民法院作出（2015）双桥民初字第2905号民事判决，被告宏远公司不服提起上诉，承德市中级人民法院作出（2016）冀08民终1302号民事判决，最终确认第三人安林给付原告钢材款2,047,633.90元及违约金300万元，合计5,047,633.90元，并支付钢材款本金2,047,633.90元自2015年2月14日起至此款给付完毕之日止的利息（利息按约定月利率1%计算）；一审案件受理费47,993.00元，保全费5,000.00元，二审案件受理费47,993.00元，合计100,986.00元由第三人安林负担。一、二审判决生效后，第三人安林没有履行生效法律文书确定的给付义务，原告已向法院申请强制执行，第三人安林仍未给付。据原告了解，承德水榭花都综合楼项目早已验收完毕投入使用，已过工程质保期。目前三被告尚拖欠第三人安林施工建设的承德水榭花都综合楼工程质保金3,384,175.25元。但第三人安林和被告宏远公司、被告天山承德分公司均借故推诿，怠于办理工程款支付手续，导致原告合法债权不能顺利实现，现为维护原告的合法权益，诉至法院，请依法支持原告的诉讼请求。

宏远公司辩称，据被告了解原告与第三人安林之间的纠纷双方已经履行判决，首先应确认原告与第三人之间债权债务的具体数额。三被告之间就工程款数额存在争议，质保金不能确定，而且另外二被告在工程完工后提出工程需要进行维修，发生的费用被告宏远公司与另外二被告存在争议，而且依照合同的约定如果工程发生质量问题需要维修，质保期应重新计算，现在双方就此存在争议，质保期无法确定具体到期时间，原告所诉不符合代位追偿的法律条件，应驳回原告的诉讼请求。被告宏远公司与被告天山承德分公司质保金的问题，被告宏远公司也打算另行起诉。被告宏远公司与第三人安林之间是挂靠关系，天山公司给付宏远公司工程款或质保金后，宏远公司全部给付安林监督其支付材料款。

天山公司、天山承德分公司辩称，合同签订方是天山承德分公司，具体履行合同的也是天山承德分公司，所以对天山公司的起诉应予驳回。天山承德分公司目前总计支付宏远公司工程款62,135,278.00元，双方已经尝试结算多次，但总因人工费及工程量等问题没有形成最终结算。最终的结算数额不确定，相应的质保金数额也无法确定。双方还存在着维修费争议，且一旦原告行使代位权后，被告天山承德分公司无法取得宏远公司开具的建筑类发票，税金无法抵扣。另外，合同具有相对性，天山承德分公司与宏远公司发生业务往来，所有业务针对宏远公司，原告不是代替宏远公司而是代替安林主张代位权，其诉讼主体不适格，天山承德分公司并非将工程款支付给安林，而是支付给宏远公司，故请驳回原告的诉讼请求。

第三人安林经本院依法传唤未到庭参加诉讼，未提交书面陈述意见或相关证据材料。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无争议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的1号证据承德市双桥区法院（2015）双桥民初字第2905号民事判决书、承德中院（2016）冀08民终1302号民事判决书、河北高院（2016）冀民申4116号民事裁定书，拟证明第三人拖欠原告钢材款本金2,047,633.90元及违约金300万元，合计5,047,633.90元，并欠付原告以钢材款本金2,047,633.90元按月利率1%计算的自2015年2月14日起至今的利息，该债权已被三级法院确认，同时确认第三人安林系违法分包承德水榭花都综合楼工程项目，是项目的实际施工人；被告宏远公司对其真实性无异议，但认为根据原告阐述的其与安林履行判决的情况，不能确定原告与安林之间目前债权数额；被告天山公司、天山承德分公司质证意见同宏远公司质证意见。上述证据为已经发生法律效力的裁判文书，具有真实性、关联性、合法性，本院予以采信。2号证据2010年12月19日被告宏远公司与被告天山承德分公司签订的建设工程施工合同，拟证明合同约定由天山承德分公司将承德水榭花都综合楼工程发包给宏远公司，开工时间为2010年12月20日，竣工时间为2012年9月30日，工程价款为6230万元，合同质保金为工程总价款的5%，目前该项目质保期已经届满；被告宏远公司对其真实性认可；被告天山公司、天山承德分公司对其真实性认可，但认为合同约定价款与实际施工价款之间存在争议，只能证明合同约定价款，不能证明结算价款，质保金和质保期无法计算。该证据可以证实被告宏远公司承包被告天山承德分公司承德水榭花都综合楼工程的情况，本院予以采信。3号证据工程分包（项目承包）协议书，拟证明2010年12月25日，第三人安林以项目经理身份与被告宏远公司签订上述协议，第三人为案涉项目的实际施工人，有权获得该工程项目的工程款；被告宏远公司对其真实性认可；被告天山公司、天山承德分公司认为系复印件不予质证，且天山承德分公司系将工程发包给宏远公司，宏远公司与安林之间的关系与天山承德分公司无关。被告宏远公司将案涉工程分包给第三人安林的事实已经生效法律文书确认，对该证据，本院予以采信。4号证据建筑工程施工许可证，拟证明承德水榭花都综合楼工程项目建设单位是被告天山承德分公司，施工单位是被告宏远公司，项目经理为第三人安林，其在本案中为项目实际施工人；被告宏远公司对其真实性认可；被告天山公司、天山承德分公司对其真实性认可，但认为其仅针对宏远公司、不针对安林。该证据系案涉工程的施工许可，本院予以采信。5号证据被告宏远公司与被告天山承德分公司补充协议12份，拟证明在工程施工过程中，针对工程变更进行了洽商，补充协议合同工程价款总额为5,383,505.00元；被告宏远公司认为证据来源不合法，不能确定证据的真实性，可以证明被告方就工程款质保金、维修费确实存在争议，而且被告宏远公司并非不主张到期债权，也在积极组织材料准备诉讼以便确定最终工程款数额；天山公司、天山承德分公司对证据的真实性无异议。该证据可以证实被告宏远公司、被告天山承德分公司履行案涉工程的情况，本院予以采信。6号证据天山房地产工程验收单，拟证明案涉工程已于2013年5月16日验收，安林代表施工单位宏远公司完成工程项目及施工资料全部移交，监理公司确认工程项目全部竣工，资料已经全部移交，被告天山承德分公司也确认工程竣工、资料齐全，同意付款；被告宏远公司质证意见同5号证据质证意见；被告天山公司、天山承德分公司对其真实性认可，但认为达不到原告的证明目的。该证据可以证实案涉工程的竣工情况，本院予以采信。7号证据结算申请单，拟证明2014年9月5日安林代表被告宏远公司向被告天山公司提出结算申请，申报案涉工程总价款为67,683,505.00元；被告宏远公司的质证意见同5号证据的质证意见；被告天山公司、天山承德分公司认为只是结算的开始，双方对工程款数额、维修额没有达成一致，不具有法律效力。该证据为宏远公司提交的结算申请，并未得到天山公司承德分公司的确认，不能证实结算借款数额，但该证据系宏远公司出具，对宏远公司应具有约束力。8号证据2017年11月1日工程结算网络截图，拟证明原告出示的5-7号证据是被告天山公司结算业务主管邓晓峰通过“冀麒麟231×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”的邮箱发送给第三人安林之子安洪亮的邮箱“喜欢你184×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”，安洪亮又转发给原告代理人付建民“承德聚德商贸245×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”的邮箱，证据来源合法，证据内容真实有效；被告宏远公司的质证意见同5号证据的质证意见；被告天山公司、天山承德分公司认为证据来源不合法，被告天山承德分公司的负责人是高立香，主管邓晓峰只是和宏远公司进行工作沟通，未经公司最终确认该证据不具有证明效力。该证据不能证实所发邮件内容情况，本院不予采信。9-10号证据天山房地产合同结算确认单、2018年5月7日网络截图，拟证明被告天山承德分公司确认合同价款为6230万元、补充协议价款为5,383,505.00元，合计67,683,505.00元，工程质保金为3,268,655.26元，扣除已结算及维修款后剩余质保金数额为2,903,883.42元，但被告宏远公司及第三人不同意被告天山公司作出的审减结论，认为扣减过多，拒绝签字，能够证明第三人对其余被告至少享有到期债权290余万元，同时证据该结算单系被告天山公司发给原告，具有真实性；被告宏远公司的质证意见同5号证据的质证意见；被告天山公司、天山承德分公司认为该证据确系天山公司主管邓晓峰发给原告及被告宏远公司、第三人安林，但上述记载的数额没有经过结算，只是沟通、磋商的过程，也没有加盖天山公司的印章，数额没有经过宏远公司确定，该单据不能对天山公司及宏远公司产生拘束力。上述证据系被告天山公司发给其他当事人，且该单据记载的已付款数额及维修数额与被告天山公司庭审陈述一致，该结算单对被告天山承德分公司具有约束力。11号证据录音证据6份，拟证明第三人对被告享有到期债权，且被告天山公司同意可先付240万元，证明安林怠于行使到期债权；被告宏远公司认为证据来源不合法，不具有真实性；被告天山公司、天山承德分公司认为上述录音是业务磋商，未形成最终法律文本结算单，也未经天山公司、天山承德分公司的确认，不存在表见代理、职务行为的异议，对本案没有拘束力和法律效力，被告天山承德分公司与宏远公司明确约定非经公司盖章文件其他不作为结算及证据依据。该录音内容可以证实案涉工程维修、质保金情况，本院予以采信。12号证据执行和解协议，拟证明原告申请执行安林的执行案件只执行回111.80万元，远低于第三人对被告享有的债权；被告宏远公司认为系复印件无法确定真伪，根据协议也不能证实原告与安林之间的债权数额；被告天山公司、天山承德分公司同被告宏远公司的质证意见，并认为该数额与原告的诉请之间存在不确定性，原告的诉请数额应扣减该部分数额，原告的债权利息在不断增加，债权数额不确定。该证据可以反映原告对安林所欠款项的执行情况，具有真实性、关联性、合法性，本院予以采信。

根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：天山公司承德分公司将其位于承德市翠桥路20号的承德水榭花都综合楼工程发包给宏远公司，双方于2010年12月19日签订了建设工程施工合同，合同主要约定：开工日期为2010年12月20日、竣工日期为2012年9月30日，合同价款为6230万元。双方经协商一致对案涉工程签订工程质量保修书，约定了工程质量保修范围、保修期、保修责任等事项。其中，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏，供热、供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。质量保修期为1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的水池消防、卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为贰年；4.管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5.供热及供冷系统为贰个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为贰年。质量保修责任中约定属于保修范围、内容的项目，承包人应在接到保修通知之日后起7日内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可委托他人维修。保修其他事项中约定1.保修期的头六个月内，承包人应派出五名以上的维修和管理人员常驻现场负责维修工作，认真履行保修责任，做到服务周到，随叫随到，并在合理的期限内维修完毕，合理期限双方可协调确定，如不能达成一致意见以48小时确定为双方协商的合理期限。保修期内第七个月始承包人应在发包人通知24小时内赶到现场进行维修，履行保修义务，保证维修的质量及效果。2.承包人未能及时进场维修或不能维修或未能在发包人指定的合理期限内维修完毕或经过两次维修都未能修好的，发包人有权自行或另请他人代为维修并确定价格，并视为承包人认可。所有修复费用及赔偿费用及发包人加收管理费（修复及赔偿费之和的15%）可以从发包人支付承包人的和款项中扣除，但不等于解除承包人保修的义务及其他任何应负的责任。3.由于承包人的施工质量原因及维修服务不及时、不到位给发包人及第三人造成的一切损失，费用及责任由承包人全部承担。4、承包人每次维修完毕，应负责将施工现场清理干净并在完成后取得业主和发包人的验收签字，所维修项目的质保期重新计算。5.承包人发生的一切伤亡等安全事故及给第三人造成的损失、责任及费用全部由承包人承担。该合同签订后，2010年12月24日至2013年11月19日间双方又签署12份补充协议，在上述补充协议中双方对工程价款、工程量进行了部分变更，12份补充协议中约定的工程款总计为5,383,505.00元。

2010年12月25日被告宏远公司将承包的案涉工程全部分包给第三人安林，并与安林签订了工程分包（项目承包）协议书。该协议书主要约定：工程名称为承德水榭花都综合楼工程，施工地点为承德市翠桥路20号，工程造价（中标价）为6230万元。本工程自2010年12月20日开工，至2012年9月30日竣工。分包费用及财务管理1%的管理费，管理费用总额在5万元以下的，由甲方（宏远公司）从业主拨付的第一笔工程款中扣除（暂按合同中标价计算，工程决算后以实际总造价找补），管理费用总额超过5万元的，超过5万元以上部分，视其金额大小和业主拨款情况，分次收缴。

2013年5月16日，案涉工程竣工。2014年9月5日，被告宏远公司曾向被告天山公司申请结算，并提交了结算申请单，该申请单中记载的报审结算金额为67,683,505.00元，但该结算申请并未得到被告天山承德分公司的书面回复。2018年5月7日被告天山公司职工邓晓峰向原告发送了天山房地产合同结算确认单，该确认单记载，案涉项目结算总价款为65,373,105.27元，已付款项为62,135,278.00元，扣除维修及已付款后剩余工程款为2,903,883.42元，工程质量保证金为3,268,655.26元，扣除质保金后余款为-364,771.84元，该单据还记载另需暂扣预计维修款50万元。

另查明，第三人安林分包案涉工程后，在施工过程中自原告处购买了钢材，但未及时支付钢材款，2015年8月10日本案原告以本案被告宏远公司、第三人安林为被告向本院提起诉讼，经本院、承德中院及河北高院审理，确认安林拖欠原告***钢材款2,047,633.90元、利息及违约金300万元，合计5,047,633.90元及以2,047,633.90元为基数按月利率1%自2015年2月14日起计算至履行完毕之日止的利息。该判决生效后，安林未及时履行付款义务，后原告申请法院强制执行，本院在执行过程中对安林位于承德市双桥区富华山庄二期零号楼4单元1307室的房屋进行了以物抵债，其中抵顶原告债权111.80万元。

被告天山承德分公司系被告天山公司在承德设立的已领取营业执照的分支机构。

本院认为，关于原告***诉讼主体问题。第三人安林拖欠原告***钢材款已经法院生效法律文书确认，原告对安林享有合法债权，且债权数额已经法院生效文书予以确定，暂抛开利息，安林欠付原告钢材款本金及违约金数额即为5,047,633.90元，该案经本院执行，安林仅向***支付111.80万元，即使暂且视为该款项是为对本金的偿还，安林欠原告***本金及违约金数额尚为3,929,633.90元，该数额高于原告诉讼请求数额，原告有权提起本次诉讼。另，被告天山承德分公司系将案涉工程发包予被告宏远公司，被告天山公司承德分公司应向被告宏远公司支付工程款及质保金，而宏远公司又将工程分包于安林，且宏远公司明确表示发包方给付其工程款及质保金后，其全额给付安林，即原告对安林享有债权请求权、安林对宏远公司享有债权请求权、宏远公司对天山承德分公司享有债权请求权，故原告代安林、宏远公司提起本次诉讼主体适格。

关于原告所代位主张质保金数额及被告天山公司所述税金问题。2014年9月5日，被告宏远公司曾向被告天山公司申请结算，其报审结算金额为67,683,505.00元。被告天山公司曾向原告及被告宏远公司、第三人安林发送天山房地产合同结算确认单，该确认单记载的结算总价款为65,373,105.27元，该数额低于被告宏远公司的结算申请数额，在被告天山承德分公司已向被告宏远公司支付62,135,278.00元工程款的情况下，被告天山承德分公司自认的欠付工程款数额应低于被告宏远公司申请结算的数额，即既使在双方未进行总价款结算的情况下，按照被告天山承德分公司提供的较低的结算总价，被告天山承德分公司尚有2,903,883.42元剩余工程款未向被告宏远公司支付，该数额扣除需暂扣的预计维修款50万元后，被告天山承德分公司至少有2,403,883.42元质保金在质保期满后应向被告宏远公司支付，该款项即使在双方未进行项目总价款结算的情况下亦为可以确定的数额，故对三被告称未进行工程最终结算，无法确认质保金数额而应驳回原告诉讼请求的辩解意见，本院不予采纳，但原告请求代位请求3,384,175.25元的依据不足，本院仅予支持2,403,883.42元。被告天山公司、天山承德分公司称代位求偿后税金无法抵扣，但开具税务发票、交纳税金属于行政法律调整的范围，不属于民事案件受案范围，在本案中本院不予处理。

案涉工程于2013年5月16日竣工，按照双方的合同约定，质保期最长的为竣工后5年，即截至2018年5月16日到期，质保期满后，被告宏远公司、第三人安林未及时向被告天山承德分公司主张权利，其行为已对作为债权人的原告造成损害，故原告提起本诉符合行使债权人代位权的条件。

被告天山承德分公司为被告天山公司依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，可以作为独立的民事诉讼主体参加诉讼，但根据公司法的规定，分公司不具有法人资格，不是独立的民事责任主体，在其财产不足以单独承担民事责任时，对其负责的公司应代其承担民事责任，故被告天山公司应在被告天山承德分公司承担责任的范围内承担补充责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：

一、被告天山房地产开发集团有限公司承德分公司于本判决生效之日起十日内代***远建设集团有限公司、安林向原告***支付款项2,403,883.42元；

二、被告天山房地产开发集团有限公司在前款确定的数额内对原告***承担补充责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16,937.00元（已减半），由被告天山房地产开发集团有限公司承德分公司、天山房地产开发集团有限公司负担10,000.00元，由原告***负担6,937.00元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。

审判员　　姜朋飞

二〇一八年九月三十日

书记员　　唐凯旋

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。