**、陕西宇通正大建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕07民终1669号 上诉人（原审第三人）：***，男，汉族，1958年3月17日出生，汉族，住西乡县。 委托诉讼代理人：**、**，陕西锐***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1983年10月5日出生，汉族，住西乡县。 委托诉讼代理人：***，陕西兢业律师事务所律师。 原审被告：陕西宇通正大建设工程有限公司。住所地：陕西省汉中市勉县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX3543。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1968年2月27日出生，住陕西省勉县，系公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1981年1月13日出生，住陕西省勉县，系公司员工 原审第三人：西乡县农村公路管理站。住所地：西乡县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX5459。 法定代表人：**全，站长。 委托诉讼代理人：**，陕西载言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西载言律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人**，原审被告陕西宇通正大建设工程有限公司，原审第三人西乡县农村公路管理站建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西乡县人民法院(2022)陕0724民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**、**，被上诉人**，原审被告陕西宇通正大建设工程有限公司的委托诉讼代理人***、***，原审第三人西乡县农村公路管理站的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：一、依法撤销陕西省西乡县人民法院(2022)陕0724民初22号民事判决第一项判决内容；二、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、改判被上诉人承担本案一、二审的全部案件受理费。事实与理由：一、本案被上诉人在提起诉讼时已过诉讼时效，在一审庭审中，原审被告及上诉人均以本案已过诉讼时效进行了抗辩，但一审法院并未对本案是否已过诉讼时效的事实予以查明，亦未在判决中对时效问题进行任何表述，显属事实认定错误。1、本案2022年1月5日立案，案涉工程决算时间是2017年11月9日；2、2018年2月11日至7月1日上诉人向被上诉人支付800000元工程款，那么诉讼时效应从2018年7月1日开始起算；3、被上诉人未提交任何证据证实具有诉讼时效中止或中断的情形。二、一审法院存在事实认定错误。1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间商定就案涉工程结算“遵循被告与建设方《合同协议书》约定的条件”错误；2、一审法院以上诉人2019年11月15日向被上诉人出具的欠条，认为上诉人与被上诉人之间按照原审被告与建设方《合同协议书》约定的条件进行结算这一事实错误；3、按照原审被告与建设方约定，结算条件为“依工程竣工验收实际结算为准”。根据一审认定的事实，案涉工程并未进行整体验收；4、一审认定案涉工程造价1109878元，上诉人已经向被上诉人支付800000元，再向被上诉人支付265483元，即上诉人共计要向被上诉人支付1065483元，上诉人整个利润仅44395元，税款都不够，显然不符合正常逻辑和经验。 被上诉人**答辩称，上诉人说本案已过诉讼时效错误。案涉工程2017年11月9日完工，2018年2月11日及2020年11月***通过转账和现金的方式给我支付工程款，最后一次支付是2020年11月13日，现金支付1000元，我出具了收条。***突发脑溢血我并不知情，当时我在深圳，一审我也提交了我给***打电话的复印件，我给他发短信也不回复我。工程通过三方验收合格已经投入使用，西乡县农村公路管理站也出具了验收清单，通过验收清单算的实际工作量也是工程造价款。***是农村公路管理站的职工，其原话说的是宇通公司要提4%的管理费，上诉人上诉主张的利润是不合规的。 原审被告陕西宇通正大建设工程有限公司答辩称，一、一审依法驳回原告对答辩人的诉讼请求，事实清楚，证据确实充分，法律适用正确。二审法院应依法维持。答辩人与**之间无任何法律关系，答辩人不是本案的合同相对人。二、本案原告在起诉时已过诉讼时效。在一审审理过程中，答辩人及上诉人***均以本案已过诉讼时效进行了抗辩，但一审法院未对本案是否已过诉讼时效予以查明，请二审法院在审理过程中予以查明。 原审第三人西乡县农村公路管理站答辩称，已对案涉工程计量工程款支付完毕，本案与其无关。 **向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款363468.64元；2.被告承担逾期支付工程款的银行利息48977.4元（2018.2.1-2021.7.31）；3.第三人就上述两项请求在应付工程款范围内承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由被告及第三人承担。一审庭审中，原告减少诉讼请求，将被告应支付原告工程款363468.64元减少为313399.9元。 一审法院认定事实：2017年2月8日，被告陕西宇通正大建设工程有限公司中标了第三人西乡县农村公路管理站建设的“西乡县XX公路二XX园XX段改建工程”项目,监理单位为陕西康思项目管理有限公司，***为总监理工程师。2017年2月15日，被告陕西宇通正大建设工程有限公司与第三人西乡县农村公路管理站签订《合同协议书》，约定“1.主要工程内容包括路基、路面、排水、防护和桥涵工程等；2.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价人民币224.74万元，依据监理工程师确认的已完合格工程造价；3.根据资金到位情况和工程进度，按照已完合格工程造价，扣除10%质保金后予以支付，质保金总额为合同价的5%”等内容。被告中标案涉工程后，将全部工程转包给了第三人***，***又将案涉工程路基、路面、桥梁、涵洞部分分包给本案原告**施工，安全设施及预埋管线部分则由***负责施工。原告与***商定，原告承包的道路改建工程，遵循被告与建设方的《合同协议书》约定条件，由原告承包具体施工，承包范围为：除安全设施及预埋管线以外部分的路基、路面、桥梁、涵洞部分工程，以工程竣工验收实际结算为准；工程完工结算后，原告以实际工程款总额给付被告4%的管理费。后，**组织工人及材料进场施工。2017年11月9日，在第三人西乡县农村公路管理站工作人员、***、监理工程师***的参与下，对**施工的工程部分进行了验收计量，确定**施工部分工程造价为1199629元。**施工过程中有增加工程量（换填），2019年11月15日***向原告**出具欠条一份，载明：“今欠**凉水沟换填工程虽没计算，因现不知道单价，如算好后，再给**决算，甲方单价是多少给**付清（证明增加工程单方）”。2017年7月8日，西乡县农村公路管理站向被告陕西宇通正大建设工程有限公司支付工程款434030.4元。2018年2月7日，西乡县农村公路管理站向被告陕西宇通正大建设工程有限公司支付工程款766383.1元。后，陕西宇通正大建设工程有限公司将工程款1200413.5元全额拨付给***。2018年2月11日-7月1日期间，***委托其财务**通过**个人银行账户分别向**银行账户转账400000元、40000元、30000元、10000元，共计转账480000元。***以现金方式支付原告工程款320000元，***实际共支付原告工程款800000元。2018年12月20日，监理单位陕西康思项目管理有限公司西乡县XX沟XX公路改建工程总监办向施工单位陕西宇通正大建设工程有限公司发出监理指令单，要求对已完工的波形护栏位置进行全面核对，对设计图纸未涉及路段护栏及时进行拆除，及时完成整改，但陕西宇通正大建设工程有限公司没有按照监理要求进行整改，导致整个工程截止目前仍未进行验收。 一审法院认为，被告陕西宇通正大建设工程有限公司将承包的案涉工程全部转包给第三人***，双方之间的转包合同违反法律规定，应属无效。***将转包的工程部分分包给不具备施工资质的原告进行施工,双方之间的合同亦无效，但原告施工部分工程已经交付使用,原告要求按约定结算工程款符合法律规定。原告**从***处分包案涉工程路基、路面、桥梁、涵洞部分工程，工程施工完毕后，发包方西乡县农村公路管理站、承包方陕西宇通正大建设工程有限公司及监理单位陕西康思项目管理有限公司三方对**施工部分工程进行了计量并确定了工程造价1199629元，原告自述其施工部分工程造价为1109878元，该造价低于西乡县农村公路管理站、陕西宇通正大建设工程有限公司及陕西康思项目管理有限公司三方确认计量工程造价，故此法院确认原告**施工部分的工程造价为1109878元。***已实际支付原告工程款800000元，扣除原告自认的4%管理费（44395元）外，原告剩余工程款确定为265483元。原告主张有增加工程量（换填）520立方米价款50000元，虽提交证据证实有增加工程量的事实，但未提举证据证实增加工程量的单价及工程实际价款，应承担举证不能的法律后果，对原告的该项请求不予支持。被告陕西宇通正大建设工程有限公司作为案涉工程的承包人与发包人西乡县农村公路管理站就案涉工程进行结算，并将结算后的案涉工程款按照与***的转包约定进行了结算支付，虽转包协议无效，但结算支付工程款依法认定为有效。依据法律规定，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，作为发包人西乡县农村公路管理站已履行支付了工程款，依法不承担连带清偿责任。原告要求第三人西乡县农村公路管理站在未付工程款范围内承担连带责任的请求，法院不予支持。被告陕西宇通正大建设工程有限公司作为违法转包合同方，将案涉工程款按照其与***的转包约定已向***支付。原告**与***之间是合同关系，按照合同相对性原则，欠付原告**的案涉工程款应由***支付。因原告未提交其与***之间关于逾期支付工程款利息的约定，故法院对其主张的利息以265483元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%从立案之日即2022年1月5日计算至2022年7月31日，利息为5797元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定,判决：一、***于判决生效之日起十五日内支付原告**工程款265483元及利息5797元，合计271280元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。一审案件受理费7486元，由原告**负担2545元、第三人***负担4923元。 二审中，被上诉人**提交其与***5页通话记录及短信记录，证明其在2019年9月27日、2019年10月16日给***打电话联系不上，2021年1月还向***发短信主张过权利，本案未过诉讼时效。上诉人***对通话记录截图的真实性不认可，对尾号6688短信聊天截屏真实性予以认可，但对证明目的不予认可。原审被告陕西宇通正大建设工程有限公司，原审第三人西乡县农村公路管理站表示对此不知情。 合议庭经评议，对**提交的证据真实性及证明目的予以采信。因本案中**一直在向***主***，故本案未过诉讼时效。 经审查，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1、本案被上诉人诉讼请求是否超过诉讼时效期间；2、若未超过诉讼时效期间，一审认定案涉工程已经交付使用，判令上诉人支付工程价款是否正确，以及对工程价款认定是否正确。 对于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：未约定履行期限的合同，依照民法典第五百一十条、第五百一十一条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主***之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中，**与***之间没有书面约定，仅为口头协议，对于工程款应何时支付没有证据证实，故上诉人主张本案诉讼时效按照2017年11月9日或2018年7月1日起算均缺乏事实及法律依据。根据查明的事实，2017年11月9日案涉工程进行了工程验收计量，2018年2月至7月***向**陆续支付工程款480000元，此外还现金支付工程款320000元。**为证明其多次向***主***，还提供了2019年9月、10月其给***打电话的手机截图以及2021年1月其给***发短信主***的短信截图，足以证明其在诉讼时效期间内主张过权利，上诉人主张本案已过诉讼时效的理由不能成立。 对于第二个争议焦点。首先，对于工程款金额的认定。一审庭审中，各方当事人均认可案涉工程已投入使用。且原审第三人西乡县农村公路管理站已就案涉工程向陕西宇通正大建设工程有限公司支付了工程款，**作为实际施工人有权就自己实际施工的部分主张工程款。经查，三方确认的月度计量支付汇总表案涉工程造价为1199629元，因**一审中自认其施工部分工程造价为1109878元，其自认金额少于三方确认的工程造价，故一审据此认定工程造价1109878元正确。其次，***抗辩其缴纳了相应的税金，应在欠付工程款中予以扣除的问题。第一，***与**之间并无书面协议，***一、二审中并未举证证明案涉工程款的税金应由**承担；第二，一审中，***对于**请求工程价款的抗辩理由为“原告起诉的事实不存在”，亦未针对缴付税款提出抗辩意见，二审上诉状中亦未据此提出上诉，仅在二审庭审中提出应扣减税款，但对于案涉工程款实际缴纳税款的情况***亦未提交证据证明；第三，一审中，案涉税金的支付情况仅有西乡县农村公路管理站提交的陕西宇通正大建设工程有限公司向其出具的纳税发票，已付税金共计118959.89元。宇通正大公司虽认可该税款由***缴纳，但案涉工程合同总价为2247400元，西乡县农村公路管理站已付工程款不仅包含**实际施工的部分，还包含***施工的安全设施及预埋管线的部分，***并无证据证明已缴纳税金系**工程款应支付部分。反观**在一审中的诉讼请求，其主张的实际工程款为1109878元，亦自认双方约定4%的管理费，按照**自认的情况，在扣减管理费44395元后，其实际请求的工程款金额1065483元仍少于三方确认的工程价款1199629元减去当前实际支付的全部税金118959.89元。***与**之间系违法转包，**作为实际施工人就实际施工的工程款享有请求权，如再对税金进行扣减，***作为违法分包人，即在此工程中获取了不法利益，与我国法律精神相悖，故***主张扣减税款的理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人***的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5369元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　晓 二〇二二年十一月十五日 法官助理　康　馨 书 记 员　*** 1