广州行盛玻璃幕墙工程有限公司成都分公司、广州行盛玻璃幕墙工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终20304号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广州行盛玻璃幕墙工程有限公司成都分公司，住所地：成都市新都区*****社区九组。 负责人：**，总经理。 委托诉讼代理人：罗国文，福建闽高律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：广州行盛玻璃幕墙工程有限公司，住所地：广州市增城区*****大道东30号。 法定代表人：**才，总经理。 委托诉讼代理人：罗国文，福建闽高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1985年9月27日出生，汉族，住湖北省南漳县。 委托诉讼代理人：**，四川顶泰律师事务所律师。 原审第三人：四川龙虎建筑安装劳务有限责任公司，住所地：成都市武侯区晋阳路432号2栋1**10层1028、1002号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，四川怀石律师事务所律师。 上诉人广州行盛玻璃幕墙工程有限公司成都分公司（以下简称行盛成都分公司）、广州行盛玻璃幕墙工程有限公司（以下简称行盛公司）因与被上诉人***及原审第三人四川龙虎建筑安装劳务有限责任公司（以下简称龙虎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2021）川0114民初5483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人行盛成都分公司、行盛公司共同委托诉讼代理人罗国文，被上诉人***委托诉讼代理人**，原审第三人龙虎公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 行盛成都分公司、和行盛公司共同上诉请求：1.请求撤销原判第一、二、四项并改判驳回***一审诉求，支持行盛成都分公司和行盛公司一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：《项目合作协议》第四条、第六条约定了对案涉工程的施工程序，第七条约定了以节点拆分形式作为工程款的计算与结算依据，第十条约定了违约责任。工程施工具体步骤是：框安装—玻璃放置到框里—玻璃密封打胶—五金安装调整—清洁—淋水实验—验收。但***在施工中进行的框安装、玻璃放置到框、密封打胶的面积均少于约定面积，且未完成五金安装调整、整理清洁、淋水实验。按照协议约定，双方按节点进行付款，***安装完了一定平方数量，只是按完成了相应的节点，行盛成都分公司和行盛公司按此节点付费。但安装完后还要进行下一个节点即五金安装调整，整理清洁、淋水实验，交付等后续工作。从一审庭审情况看，***并没有提供相应的证据证明其完成了后续节点工作，第三人也证明***中途退场，没有完成后续工作，行盛成都分公司和行盛公司也提供了证据证明其完成了后续工作。一审法院认为***不予认可，故否认行盛成都分公司和行盛公司后续完成的工作量，该认定是错误的。***作为实际施工人员，对自己完成的工程量负有举证责任，***无法证明其完成了五金安装调整、整理清洁、淋水实验等工作，应承担举证不能的后果。关于付款金额，2019年1月18日的《收据及退场书》及照片***予以认可，行盛成都分公司和行盛公司是现金发放的，该款应计入行盛成都分公司和行盛公司付款金额中，故行盛成都分公司和行盛公司付款总额为495918元。关于***违约问题，协议第10.18条约定若乙方未能按本协议规定，全部完成所有施工安装的，或乙方停工超过七天（甲方书面通知的除外）。甲方有权单方终止合同，同时乙方须支付甲方合同总额的20%作为违约金。***没有完成后续节点工作，违反了本合同约定，应承担违约责任。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审查清事实并予以改判。 ***辩称，一、***已依约完成施工，不存在没有完成施工任务、中途退场等违约行为。1.《项目合作协议》第7.2条约定：“本合同最终结算按综合包干单价及实际现场工程量计算。”第7.2.1条约定：“本合同约定工程量为暂定数量，结算时按照实际发生数量计算”。协议中约定的工程量只是暂定数量，***的最终结算应以实际施工量为准，实际施工量与暂定数量不符不能认定***没有完成施工任务。行盛成都分公司和行盛公司一审提交的后续工作施工的证据均为内部工作联系单或支付给其他人的支付凭证，无法证明其真实性，也不能证明是因***未完成施工导致，行盛成都分公司和行盛公司的主张缺乏事实依据。2.***完成门窗安装任务后依约进行了五金安装调试、垃圾清理及配合淋水实验。*****只有塑钢门窗需要安装五金且其已依约完成了安装调试。《项目合同协议》6.2.9条、第7.4条约定的清洁是施工过程中保护膜清理及垃圾清洁，***在各个施工环节即时进行了清洁工作，一审中***对《保利城四期项目B区1-6、10、11号楼塑钢门窗、铝合金百叶、玻璃栏杆制作安装工程》核对表中关于五金安装调整及整理清洁均显示为零并不认可。行盛成都分公司和行盛公司提交的2019年9月24日的内部工作联系单上显示“***班组3人，**、桂江复、**，这三人每天都按时上班，积极配合管理员的安排，顺利的完成了这次交房。9月20号交房结束后，这3人仍在现场对遗留问题进行整改。”，由此可见，***依约完成门窗安装后，仍安排工作人员在施工现场积极配合管理员完成交房，对遗留问题进行整改，并不存在中途退场的情形。同时在整个施工过程中门窗并未出现渗水、漏水等重大质量问题，***从未收到行盛成都分公司和行盛公司关于整改和维护的通知，由此证明***已依约进行了五金安装及调试、垃圾清理及配合淋水实验等施工任务。3.第三人龙虎公司不是本项目的实际施工人，不能证明***中途退场的事实，其**不能作为认定本案的依据。二、2019年1月18日行盛公司代***支付给***等两人的44560元包含在53000元里。《民工工资发放记录》显示时间是2018年12月，该记录并不是农民工工资实际发放凭证，而是***向行盛成都分公司和行盛公司申请工程进度款而向其提交的请款手续。直至2019年1月17日行盛公司才根据***申请向***转账53000元，并于次日2019年1月18日将上述款项以现金方式在工地现场向农民工发放，其中就包括在当日给***等两人发放的44560元。对此，***才出具了载明“收到行盛公司支付给本人的2018年12月工程进度款53000元”的《委托书》。三、***没有违约行为，行盛成都分公司和行盛公司无权主张违约金。根据以上**，***依约完成施工，不存在没有完成施工任务、中途退场或停工超过七天等违约行为，***完成门窗安装后***班组仍有工作人员在施工现场配合行盛成都分公司和行盛公司进行验收，因此，行盛成都分公司和行盛公司主张违约金缺乏事实与法律依据。《项目合作协议》为行盛成都分公司和行盛公司提供的格式合同，根据合同法第三十九条、第四十条、第四十一条之规定，《项目合作协议》约定的内容可能导致***在完成相应施工任务后却无法获得相应的工程款项，同时约定的违约金也过高。***带领农民工进行项目施工，至今仍有部分农民工的工资尚未结清，如依行盛成都分公司和行盛公司主张，不仅严重损害***合法财产权益，也会使农民工的工资无法得到保障。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，行盛成都分公司和行盛公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求，依法维持原判。 龙虎公司述称，其坚持一审**意见。 ***向一审法院起诉请求：行盛成都分公司、行盛公司支付剩余工程款243248.84元及利息（以243248.84元为基数，自起诉之日起至实际**之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 行盛成都分公司和行盛公司共同向一审法院反诉请求：***支付违约金127713.86元、损失126081.5元。 一审法院认定事实：2018年8月20日，行盛成都分公司（甲方）与龙虎公司（乙方）签订《项目合作协议》，约定行盛成都分公司将位于成都市新都区栏杆、2＃、3＃、4＃、6＃、10＃、11＃楼及门房铝合金塑钢门窗玻璃栏杆百叶工程发包给龙虎公司。第四条第二项载明：“乙方必须严格按甲方打胶程序、防水程序执行安装，并进行现场淋水试验的工作，如未按此条要求，甲方有权要求乙方返工直至安装合格，或外请施工队所产生的费用由乙方承担。”第六条第二款第十一项载明：“乙方必须负责工程保修，乙方工程款的5%作为工程保修款，具体保修期限以甲方与发展商签订的合同中规定的保修期为准，但不少于两年六个月。……”第七条工程款计算方法第一款载明：“7.1.1.本单价为综合单价包干价格，工程连按实际门窗制作尺寸进行结算……7.1.3.1.乙方必须按照项目建设方要求完成卫生清洁工作，未完成卫生清洁工作甲方暂不予以乙方申请进度款（按建设方要求卫生清洁次数不低于2次）。项目卫生清洁费用由乙方负责承担，卫生清洁程度必须达到建设方验收标准。若乙方完工后的清洗工作未能符合工程总包方的要求，因此甲方须另找专业清洗公司进行清洗，该清洗费用从乙方的工程总款中扣除。”第七条第二款载明：“本合同最终结算按综合包干单价及实际现场工程量计算，现暂定为人民币（大写）：零佰陆拾叁万捌仟***拾玖元叁角肆分。”该条同时约定综合包干单价，塑钢门窗安装33.825元／㎡、铝合金百叶安装16.4元／㎡、铝合金地弹门安装47.15元／㎡、铝合金门窗安装35.875元／㎡、玻璃栏杆安装27.675元／㎡、防火窗安装35.875元／㎡。第七条第四款载明：“双方同意以节点拆分形式作为工作未完成时工程款的计算依据，未完全完成的节点不能计算工程款，并且通过验收合格后方能支付款项。……建设方与甲方结算后十天内我方与乙方开始办理结算，结算完成后支付10%的工程款……”第十条第四款载明：“施工过程中，出现任何问题，甲乙双方进行协商解决，乙方不得以任何理由停工，否则停工的天数按2000元／天支付违约金给甲方。”第十条第十三款载明：“因乙方原因无故中途退场的，甲方一概不予支付乙方工程款，同时保留追究乙方的法律责任。”第十四条第一款载明：“经本工程业主方组织的整体竣工验收合格并向甲方发出竣工证明之日起，乙方所施工的工程可进入保修期……”合同尾部甲方***成都分公司加盖业务专用章，乙方处由***签字并加盖龙虎公司合同专用章。 2018年9月10日，龙虎公司出具《法定代表人授权委托书》，授权***为龙虎公司代理人，就案涉工程以龙虎公司的名义签订合同协议以及执行一切与此有关的事务，授权期限为2018年9月19日起至案涉项目合同终止为止。龙虎公司（甲方）又与***（乙方）签订《内部责任承包协议书》，载明因***承包案涉项目需要借用龙虎公司资质证件签订本协议。双方约定龙虎公司向***收取工程劳务派遣费总价（转账金额）2.5%的税金及管理费用，收到款项3日内转至***指定的账户。 案涉工程于2019年9月20日通过竣工验收，2020年3月底投入使用。 经行盛成都分公司与***一审庭审中确认，案涉工程的结算面积为：塑钢门窗安装12024.02㎡、铝合金百叶安装3397.58㎡、铝合金地弹门安装799.85㎡、铝合金门窗安装12.14㎡、玻璃栏杆安装2783.5㎡、防火窗安装310.23㎡。 行盛成都分公司共向龙虎公司支付291358元，龙虎公司向***支付了235320.5元。 一审法院认为，本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律及司法解释的相关规定。 根据当事人的**和经审查确认的证据，一审法院认定双方的争议焦点为：一、***是否具备原告的主体资格问题；二、***是否存在违约行为；三、工程款金额及利息问题；四、行盛成都分公司是否承担支付责任。 一、***是否具备原告的主体资格问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”***作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，***挂靠有资质的建筑施工企业龙虎公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，***与行盛成都分公司签订的《项目合作协议》依法应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程于2019年9月20日竣工验收，***作为实际施工人，事实上履行了工程建设义务，在工程竣工后，可以请求参照《项目合作协议》约定支付工程价款，***依法具备原告主体资格。 二、***是否存在违约行为。行盛成都分公司与***签订了《项目合作协议》后，将案涉项目交给了***施工，该工程已经通过竣工验收，且交付业主使用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，行盛成都分公司应对其主张的***存在没有完成施工任务，中途退场等违约行为承担举证责任。行盛成都分公司提交的证据均为其内部的工作联系单或支付给其他人的支付凭证，该组证据中均没有***的签字，***在庭审中对行盛成都分公司的该组证据也均不予认可，行盛成都分公司提供的该组证据对***缺乏约束力，缺乏真实性和与本案的关联性，故一审法院对行盛成都分公司和行盛公司主张的该事实不予认定，对其反诉诉讼请求不予支持。 三、工程款金额及利息问题。（一）工程款金额计算。根据《项目合作协议》第七条第二款及庭审中查明的事实，计算出塑钢门窗安装406712.48元（33.825元/㎡×12024.02㎡）、铝合金百叶安装55720.31元（16.4元/㎡×3397.58㎡）、铝合金地弹门安装37712.93元（47.15元/㎡×799.85㎡）、铝合金门窗安装435.52元（35.875元/㎡×12.14㎡）、玻璃栏杆安装77033.36元（27.675元/㎡×2783.5㎡）、防火窗安装11129.5元（35.875元/㎡×310.23㎡），工程款共计588744.1元。（二）行盛成都分公司直接付款金额的认定。根据*****，2019年1月17日，行盛成都分公司转账支付给***53000元；2019年1月18日，***出具《委托书》，委托***支付给工人；同日，工人出具《收据及退场书》，表示收到行盛公司代***支付的劳务费，并承诺退出施工工作。***的**符合事理逻辑，在时间、人物、发放方式上均能统一，具有较高的采信度。而行盛成都分公司**，行盛成都分公司转账支付给***53000元后，直接发给了农民工工资。首先，《民工工资发放记录》并未说明款项具体发放形式，没有标注发放时间和发放者，不能确定发放款项主体是行盛成都分公司；其次，《民工工资发放记录》总金额为56000元，如果该笔款项为行盛成都分公司所支付，那么多支出的3000元，行盛成都分公司并未计算到支付的总工程款中。故行盛成都分公司直接支付给***的金额为160000元，而非204560元，***的**，具有高度盖然性，一审法院予以采纳。（三）尚欠的工程款金额。对于行盛成都分公司支付的案涉工程款的总金额。一审法院认为，行盛成都分公司向龙虎公司支付291358元，向***直接支付160000元，共支付了451358元，尚欠137386.1元（588744.1元-451358元）。至于龙虎公司与***之间债权债务关系属于另一法律关系，双方可以另行处理。（四）工程质保金是否到期。根据《项目合作协议》第六条第二款第十一项约定，5%的工程保修款29437.2元（588744.1元×5%）质保期为2年6个月，案涉工程于2019年9月20日通过竣工验收，质保金应于2022年3月20日到期，尚未到支付时间。（五）利息问题。行盛成都分公司除质保金外，尚未支付的工程款金额为107948.9元（137386.1元-29437.2元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。***从起诉之日开始计算工程款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。 四、行盛成都分公司是否承担支付责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，行盛成都分公司不具有法人资格，其民事责任***公司承担。 据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、行盛公司在判决发生法律效力之日起7日内给付***工程款107948.9元；二、行盛公司在判决发生法律效力之日起7日内给付***工程款逾期利息（计算方法为：以107948.9元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2021年5月14日起计算至**之日）；三、驳回***其他诉讼请求；四、驳回行盛公司、行盛公司成都分公司反诉的全部诉讼请求。一审案件受理费2474元（已因适用简易程序减半收取），***公司负担2000元，***负担474元；反诉案件受理费2553元（已因适用简易程序减半收取），***公司、行盛公司成都分公司负担。 二审中各方当事人均未提交新证据。 二审另查明，***以龙虎公司名义与行盛成都分公司签订的《项目合作协议》4.2条约定，“乙方必须严格按照甲方打胶程序、防水程序执行安装，并进行现场淋水试验的工作”7.4条约定，“双方同意以节点拆分形式作为工作未完成时工程款的计算依据，未完全完成的节点不能计算工程款，并且通过验收合格后方能支付款项…节点4（清除残渣、现场淋水试验两次、撕保护膜、清洁等）并经甲方验收合格后按单价10%支付”。行盛公司提交的2019年9月24日内部工作联系单载明，“***班组3人：**、桂江复、**3人每天都按时上班…顺利的完成了这次交房，9月20日交房结束后，这3人仍在现场对遗留问题进行整改”。行盛公司提交的证据显示其向前述3人支付了8、9月工资。***、行盛公司均认可行盛公司向前述3人直接支付的8、9月工资未计入***已收款中。 2019年1月18日，***、***分别出具了《收据及退场书》，合计载明收到劳务费44560元，并附现金照片。 二审中行盛公司**，其一审中认可***完成的施工面积不等于认可其完成了全部节点。 本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”，因***系不具备建筑资质的个人，各方均认可***系以龙虎公司名义与行盛成都分公司签订了案涉的《项目合作协议》，故该合同系无效合同。因案涉工程已竣工验收，故***有权参照约定向行盛公司主张其完成工程对应的工程价款。本案二审争议焦点为：1.***是否完成了其主张的全部工程款项对应事项；2.行盛成都分公司的已付款数额。 关于***是否完成了其主张的全部工程款项对应事项。本院认为，双方合同明确约定了***应完成淋水试验等工作，而本案中没有证据证明***完成了该节点工作或直接参与了竣工验收工作，且后期***班组三名工人的工资系行盛公司在直接发放，***自身也未将该款项计入已收款中，故该事实能够确认***未能实际完成淋水试验节点的工作，根据合同约定，该淋水试验节点占单价的10%，故本案应按约定单价的90%计算***应获得的工程价款，即***应获得的工程价款为529869.69元，对应质保金为26493.48元。 关于已付款数额。行盛公司主张，其在2019年向***转款53000元，由***现场支付给了***班组工人，2018年12月的《民工工资发放记录》可以证明该事实，故2019年1月18日两名工人出具的《收据及退场书》上合计载明的现金数额44560元系行盛公司单独另行发放。对此本院认为，2019年1月17日行盛公司才向***转款53000元，而《民工工资发放记录》系在2018年12月出具，且金额为56000元，因此该《民工工资发放记录》不能应对2019年1月17日行盛公司向***的转款，该笔转款时间与两名工人出具的《收据及退场书》时间基本一致，故不能证明《收据及退场书》上所载的工人工资系行盛公司在53000元之外单独支付，故对行盛公司的该主张本院不予支持。 根据已查明事实，行盛公司支付金额为451358元，扣除质保金26493.48元后，行盛公司还应向***支付工程价款52018.21元 综上所述，行盛公司及其成都分公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持成都市新都区人民法院（2021）川0114民初5483号民事判决第四项； 二、撤销成都市新都区人民法院（2021）川0114民初5483号民事判决第三项； 三、变更成都市新都区人民法院（2021）川0114民初5483号民事判决第一项为“广州行盛玻璃幕墙工程有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内给付***工程款52018.21元”； 四、变更成都市新都区人民法院（2021）川0114民初5483号民事判决第二项为“广州行盛玻璃幕墙工程有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内给付***工程款逾期利息（计算方法为：以52018.21元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2021年5月14日起计算至**之日）”； 五、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费2474元（已因适用简易程序减半收取），由广州行盛玻璃幕墙工程有限公司负担529元，***负担1945元；一审反诉案件受理费2553元（已因适用简易程序减半收取），由广州行盛玻璃幕墙工程有限公司、广州行盛玻璃幕墙工程有限公司成都分公司负担。二审案件受理费2484元，由广州行盛玻璃幕墙工程有限公司、广州行盛玻璃幕墙工程有限公司成都分公司负担1287元，***负担1197元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员　赵　韬 二〇二一年十二月八日 书记员　***