陕西**建设工程有限公司、**等服务合同纠纷民事一审民事判决书

西安市未央区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕0112民初2780号 原告：西安xxxxxxx工程有限公司。住所地：西安市碑林区，统一社会信用代码xxxxxxxxxxxxxx。 法定代表人:***。 委托诉讼代理人：***，陕西菲格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西菲格律师事务所律师。 被告：陕西xxxxxx工程有限公司。住所地：陕西省西安市高陵区。统一社会信用代码xxxxxxxxxxxxx。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，女，公司员工，住西安市长安区***。 被告：***，男，1987年10月18日出生，汉族，住西安市未央区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX***。 原告西安xxxxxxx工程有限公司（以下简称xx公司）与被告陕西xxxxxx工程有限公司（以下简称xx公司）、***服务合同纠纷一案,本院于2021年1月13日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年3月18日公开开庭进行了审理。原告xx公司委托诉讼代理人***、***，被告xx公司法定代表人***、委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告xx公司向本院提出诉讼请求，请求依法判令被告：1、共同偿还欠款262997.26元及违约金，违约金自2016年4月16日起按照年利率24%计算至清付之日；2、承担本案诉讼费用、保全费用等。事实与理由：2014年11月1日，其与被告xx公司签订《咨询协议》，约定被告为其轻型钢结构工程设计专项资质甲级申报事宜提供咨询服务，至2015年5月1日到期。2015年12月19日，被告***代表被告xx公司向其出具《***》，承诺至2016年3月31日前办理完成其钢结构工程设计专项甲级资质，否则在2016年4月15日前一次性全额退还其已付费用31万元。若未按期退还，应按照拖欠金额的日息3‰支付违约金。后被告***于2016年向原告退还10万元、2017年7月26日退还14500元、2018年1月3日退还15000元、2018年1月10日退还16000元，**435411.97元拒不支付。为维护其合法利益，故其诉至本院。 被告xx公司辩称，被告***系其公司之前的法定代表人，2016年4月7日已变更为***，***已于2015年7月30日实际经营，当日收回了公司公章。公司股东变更前的债务应由被告***承担。被告***的行为系个人行为，与其公司无关，其公司无办理资质升级的业务。本案所有手续自2016年3月30日起算，故诉讼时效已过。其公司未在《承诺》处加***，故对于该《承诺》不认可。本金认可19万元，被告已经支付145500元，**44500元未支付；挂证费用12万元不认可。其公司认为已经支付的费用应先充抵本金，再充抵利息。原告所诉违约金过高，要求调整。 被告***未到庭，亦未提交书面答辩意见。 经审理查明，2013年7月27日，被告xx公司成立，被告***为其公司法定代表人。公司经营范围为房屋建筑、空气净化等。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2014年11月1日，原告作为甲方与作为乙方的被告xx公司签订《 咨询协议 》，约定咨询服务事项为轻型钢结构工程设计专项资质甲级咨询事宜，咨询费共计470000元（所有费用不开具发票），付款方式为：合同签订之日起，原告支付被告xx公司咨询费160000元；陕西建设网初审通过公示后支付被告xx公司咨询费60000元；资料上报建设部后，原告支付被告xx公司50000元；建设部通过公示后支付被告xx公司咨询费200000元。咨询期限自2014年11月1日至2015年5月1日止。原告应按被告xx公司要求提供所需的，企业基本资料的原件（如一级结构师证件等）。若在规定时间内被告xx公司无法完成原告所咨询全部事项，应全部退还原告所交款项等。被告xx公司于乙方单位处加***，被告***于乙方代表处签字。同时，因办理上述资质需要，原告聘用两名一级结构工程师在其公司挂证，挂证期限为2014年11月1日至2015年5月1日。庭审中，原告陈述该两名一级结构工程师挂证期间并未在其单位实际上班。 2014年11月13日，原告通过招商银行账户向被告***中国建设银行账户转款16万元，并注明摘要：认证费；2015年2月14日，再次转款3万元，并注明摘要：咨询费。 2015年12月19日，被告xx公司向原告出具《承诺》，载明：“本人***（陕西xxxxxx工程有限公司法人）承诺于2016年3月31日前办理完成西安xxxxxxx工程有限公司钢结构专项设计甲级资质，以建设部网上公示为准，如未通过办理钢结构专项设计甲级资质，将退还西安xxxxxxx工程有限公司已付全部款项19万（壹拾玖万元整），并赔偿一级结构工程师费用12万（壹拾贰万元整）。承诺在2016年4月15日前退还西安xxxxxxx工程有限公司已付款项31万（叁拾壹万元整），并一次性付清。如未按上述期限退还费用，应按拖欠金额的日千分之三向西安xxxxxxx工程有限公司承担违约金等。”。被告******人处签字，被告xx公司***人处加***。 2021年1月29日，被告***与原告公司员工***、***谈话时曾提到关于办事费用19万元，其已退还145000元左右；且其愿承担原告因挂证而产生的12万元费用，其认为该12万元费用为原告之损失等。 审理中，原告自认被告***已于2016年12月31日归还10万元、2017年7月26日归还14500元、2018年1月3日归还15000元、2018年1月10日归还16000元，共计145500元。 另查明，2015年7月30日，被告xx公司与***签订《转让协议》，约定被告xx公司将其公司的所有权转让给***，***同意接收该公司。被告xx公司保证转让之前没有以该公司名义或股权等其他资产设置任何贷款、抵押等其他债务。在签订合同时，被告xx公司需将公司目前的所有债务状况如实告知***，若被告xx公司隐瞒债务，被告xx公司承担由此而引起的所有经济和法律责任。在被告xx公司经营期间发生的一切经济、法律、对外债务等问题，由被告xx公司自行处理解决，与***无关。公司所有权变更时间以营业执照变更登记时间为准等。 2016年4月7日，被告xx公司工商登记信息上法定代表人由被告***变更为***。2017年3月4日，三秦都市报刊登股权变更公告，载明被告xx公司股权转让已于2016年4月7日变更完毕。如对原公司有债权债务异议的，请于公告登报45日内前来原公司办理相关手续等。 以上事实由原告提供的《 咨询协议 》、招商银行付款回单2张、《承诺》、微信还款记录2张、聊天录音，被告提供的陕西省工商行政管理局被告xx公司登记情况、《转让协议》、三秦都市报、公告费票据及庭审调查查明。 本院认为，根据《 建设部关于印发 < 工程设计资质 标准 > 的通知(2) 》规定，办理轻型钢结构工程设计专项甲级资质的，技术条件应符合专业配备齐全、合理。主要专业技术人员专业和数量应符合所申请专项资质标准中“主要专业技术人员配备表”的规定，如至少需要两名一级结构工程师等。本案中，原告与被告xx公司因约定由被告xx公司代原告办理轻型钢结构工程设计专项甲级资质而签订涉案《咨询协议》。为达到办理该资质的条件，原告特聘请两名一级结构工程师于其公司挂证，挂证期间该两人并未实际上班。依据涉案《承诺》及原告所提供聊天录音，可推定被告xx公司亦知晓原告为办理上述资质而在其单位虚假挂证之行为。故其双方之间委托办证行为因存在虚假挂证的事实而违反该行业资质办理的实质性要求，危害建筑等行业市场秩序。且若原告实际施工，工程的质量与安全亦无法得到保障。故涉案《 咨询协议 》与社会公共利益不符，应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故被告xx公司需向原告返还19万元费用，因被告已经支付145500元（10万元+14500元+15000元+16000元），故被告xx公司尚需支付余额为44500元费用（19万元-145500元）。 关于原告向案外人支付的12万元挂证费用，属原告因与被告之间委托办证行为而支出的实际损失，依照法律规定，应按照双方过错程度分担。但因被告xx公司已承诺承担该部分费用，其该自愿行为不违反法律规定，故关于原告该部分诉讼请求，本院予以支持。 被告xx公司虽辩称被告***的行为系其个人行为，与公司无关。但涉案《咨询协议》乙方处已明确载明为被告xx公司，且该协议与涉案《承诺》均签订于被告xx公司法定代表人变更之前，加盖其公司公章，并由其法定代表人***签字。故被告***在上述协议、《承诺》签字之行为属履行其公司法人之职务行为。被告xx公司所提供的《转让协议》虽系该公司现法定代表人***与被告***之协议，但该协议签订于法人工商登记变更之前，且未对外公示，故该协议对原告不产生法律效力。综上，被告xx公司上述辩称与事实不符，本院不予采信。 关于原告要求被告***承担还款责任之诉讼请求，被告***后续向原告支付费用的行为属其自愿履行行为，不违反法律规定，但并不能据此即认定被告***对其后的费用亦愿承担还款责任。原告所提供聊天记录仅为被告***对被告xx公司与原告公司之间关于本案事实发生经过及承担费用事项的相关陈述，被告***并未明确说明其作为个人愿意承担还款责任。故原告上述诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。原告所诉违约金部分与法律规定不符，本院亦不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告陕西xxxxxx工程有限公司自本判决生效之日起十日内向原告西安xxxxxxx工程有限公司返还44500元费用、支付12万元挂证费用，共计164500元。 二、驳回原告西安xxxxxxx工程有限公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华 人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7831元（原告西安xxxxxxx工程有限公司已预付），保全费用1370元，共计9201元。由原告西安xxxxxxx工程有限公司负担4600.5元。被告陕西xxxxxx工程有限公司负担4600.5元，并于上述付款期限一并向原告西安xxxxxxx工程有限公司支付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 员　许晓娟 二〇二一年七月九日 法官助理　苏　晨 书 记 员　*** 打印人：***校对人：***送达时间：年月日 1