陕西昊海路桥有限公司与某某、某某、陕西炼石矿业有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

陕西省洛南县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）陕1021民初277号

原告陕西昊海路桥有限公司（以下简称昊海路桥公司），住所地陕西省西安市曲江芙蓉东路南北池头一路东华侨城108坊********，统一社会信用代码91610000687964323Y。

法定代表人雷海霞，任公司董事长。

委托代理人王斌，系公司员工。

委托代理人马琦，陕西彩虹律师事务所律师。

被告***，男，生于1972年6月19日，汉族，住湖北省十堰市张湾区。

被告***，男，生于1966年5月29日，汉族，住湖北省十堰市张湾区。

二被告委托代理人龚超，湖北朗润律师事务所律师。

第三人陕西炼石矿业有限公司（以下简称炼石公司），住所地商洛，住所地商洛市洛南县石门镇黄龙铺村用代码91611021758815326B。

法定代表人张政，公司董事长。

委托代理人任亚安，公司办公室员工。

原告陕西昊海路桥有限公司诉被告***、***、第三人陕西炼石矿业有限公司承揽合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告陕西昊海路桥有限公司的委托代理人王斌、马琦，被告***、***，第三人陕西炼石矿业有限公司的委托代理人任亚安到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告昊海路桥公司诉称，王保山于2009年成立了陕西兴泰矿山工程有限公司（以下简称兴泰公司），承包了炼石公司上河钼矿六号、八号坑道的建设工程，双方签订了《矿山工程承包合同》，2016年2月3日，兴泰公司因原法定代表人王保山去世，公司更名为现名，法定代表人变更为雷海霞。2008年至2015年3月期间，原告将炼石公司的部分业务交由被告承包完成。2015年初原告与炼石公司商议终结双方之间的合同关系，并进行了财务结算，同时，原、被告协议终止了双方之间的施工承包关系，并进行帐务结算。2015年3月原、被告及炼石公司结算，形成了《陕西炼石矿业有限公司六、八坑固定资产明细》。初步认定原告承揽、被告施工的六坑外存矿石5000吨，八坑外存矿石50000吨，每吨价款26元，共计143万元。原、被告均在结算单上签字，注明该项数目为“预估，最终以调矿为准。”

2015年3月19日原、被告双方进行了结算，原告应付被告工程款18868122元。因存矿数量按预估结算，故结算单约定“若收入项有变化，从总合计中扣除。”原告于2015年3月25日支付被告工程款18868122元。

2015年6月3日炼石公司给原告结算时按六坑实际出矿7957.68吨，每吨26元；八坑实际出矿35653.41吨，每吨6元（因该矿石已按覆盖层每吨20元结算过）。在以上矿石价款的结算过程中，因初步估算与实际结算不符之间的差异，被告***应退回原告1009179.86元。另外，被告未交付其施工过程中使用的爆破器材款199432.08元，炼石公司已从原告应得款中扣除，被告也应退还原告。以上两笔合计1208611.94元，被告应按双方结算时的约定退给原告，现原告起诉要求：1、依法判决被告返还原告工程款1009179.86元；2、判令被告支付原告爆破器材款199432.08元；3、判令被告支付上述两项款从2015年3月25日至给付款项之日止的利息；4、案件受理费由被告负担。

被告***、***辩称：一、原告要求返还工程款的证据严重不足。原告请求被告返还（退回）多收取的工程款的主要证据是第三人向其出具的两份《扣款说明》，而该两份《扣款说明》不能作为定案依据。1、《扣款说明》只是第三人单方陈述，客观真实性无法核实；2、被告与一百多名民工是实际施工人，原告并没有参与施工，而其与炼石公司结算时没有通知被告参加，他们的结算被告不认可；3、原告与第三人系承包关系，有利害关系，第三人出具的证明缺乏客观公正性；4、第三人与原告2015年6月3日结算，而案外人王文信已于3月20进驻生产，第三人对于被告生产的矿石方量客观上已经无法准确计算，其结果必然缺乏公信力；5、原告与第三人签订的《矿山工程承包合同》第7条第一款第二项约定，覆盖层作为单项工程，单独计价，每吨20元，《六、八坑固定资产明细》第35、36、37项也明确外存矿按每吨26元计价，覆盖层每吨按20元计价，外存矿与覆盖层是截然不同的施工内容，不存在外存矿的价格按覆盖层的价格计价之说；6、原告处于自身考虑，接受不公平的扣款，不能将损失转嫁给被告。二、对在矿山施工过程中发生的工伤及工亡赔偿，原告应承担法定的用工责任；对于被告垫付的工伤、工亡等赔偿款，原告应当予以承担。三、第三人及原告在矿山工程发包及转包过程中，在对农民工在矿山生产中职业病的预防及救助方面均存在严重的违法违规情况，被告将视情况保留向有关部门反映的权利。综上所述，原告要求被告返还工程款的证据严重不足；同时，对于被告垫付的工伤、工亡等赔偿款，原告应当予以承担。

第三人炼石公司述称，炼石公司与原告兴泰公司于2014年签订了《工程承包合同》，2015年3月兴泰矿山公司申请与炼石公司终止合同关系并进行财务清算，双方签订了资产清算移交付款协议书，进行核算确认并签字认可。根据双方签订资产清算移交付款协议书，炼石公司已向兴泰公司结清全部工程款项。另外，炼石公司与昊海路桥公司签订的合同，只认可昊海路桥公司，公司与其已结算清楚，原、被告之间的纠纷与炼石公司无关。

经审理查明，二被告于2008年组织民工为陕西兴泰矿山工程有限公司（兴泰公司）承包的第三人炼石公司上河钼矿六坑、八坑的采掘工程进行施工，口头约定由二被告承揽六、八号坑的采掘作业工程，二被告组织人工，投资器械，承担爆破器材款，进行施工作业，由兴泰公司按被告所打进尺每米1800元、矿石每吨26元、覆盖层每吨20元给被告结算工程款。2015年3月炼石公司与兴泰公司解除承包合同，王文信承包六、八号坑施工作业，兴泰公司与二被告终止承揽关系。同年3月11日，兴泰公司法定代表人王保山与被告***对2015年3月之前的工程进行了结算，形成《祥林2015年3月前工程结算》单，按六坑、八坑的预估矿石吨位折算1430000元，覆盖层4098920元进行结算，与其他帐务一起结算后共应付二被告18868122元，结算单注明“若收入项有变化，从总合计中扣除。”3月25日洛南县宝山劳务工程队通过银行付给***18860000元。兴泰公司与第三人于2015年3月19日签订了《陕西炼石矿业有限公司六、八坑资产清算、移交、付款协议书》，其中约定兴泰公司未结算矿石预估金额1430000元，该项金额按实际拉矿过磅数量（26元/吨）进行最终结算，未结算覆盖层金额4098920元，2015年3月20日形成《陕西炼石矿业有限公司六、八坑资产清算费用明细》，对《陕西炼石矿业有限公司六、八、九坑资产清算、移交、付款协议书》内容有关数据进行了列举，对六坑、八坑预估矿石（35、36项）注明“预估、最终以调矿为准”，对未结算覆盖层确认金额4098920元，第三人炼石公司、被告***，后面的承包人王文信共同对资产进行了确认，炼石公司参与人员和***，王文信均在《陕西炼石矿业有限公司六坑、八坑固定资产明细》上签名。2015年6月3日第三人炼石公司出具《关于陕西炼石矿业有限公司上河钼矿六坑、八坑固定资产明细之第35、36项结算说明》，记述六号坑所出矿石调矿过磅确定为7957.68吨，每吨按26元给原告结算206899.68元，八号坑调矿过磅确定为35653.41吨，给原告按每吨6元结算，结算213920.46元，并注明八坑外存矿石先前已覆盖层按20元进行了结算，预估金额减去实际金额的差额为1009179.86元，第三人炼石公司从应付原告的工程款中扣除了1009179.86元，原告的委托代理人王斌签名确认。2015年9月28日炼石公司给兴泰公司出具《关于陕西炼石矿业有限公司上河钼矿六坑、八坑2015年2-3月工程结算单供材扣款说明》，从原告应领工程款中扣除了二被告承包期间使用的爆破器材款199432.08元。2016年8月19日第三人炼石公司向原告出具帐务手续说明，载明根据《陕西炼石矿业有限公司“六、八、九坑”资产清算、移交、付款协议书》的约定，2016年8月19日其公司已付清原告的全部工程款，原告的委托代理人王斌签名。现原告起诉要求二被告从总付款中按约定退还上述两笔款项，二被告承认结算时预估的吨位应以调矿过磅为准从总付款中扣除的事实，但认为第三人炼石公司将八号坑所出的35653.41吨矿按6元结算是错误的，炼石公司所述先前已按覆盖层每吨20元与兴泰公司进行了结算，是否属实与被告无关。本案在审理中，二被告提出如果原告要求退还工程款，就应扣除原告按16%税率扣除的税款。

另查明，陕西兴泰矿山工程有限公司于2016年2月3日更名为陕西昊海路桥有限公司。

上述事实主要有：矿山工程承包合同，六、八号坑固定资产明细表，原、被告之间的结算清单，六、八号坑甲方提供爆破器材扣款说明，谈话笔录、复核调查笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，原告前身兴泰公司与二被告之间口头约定的承揽合同不违反法律规定，应为有效。二被告实际履行了合同，兴泰公司也按约定一直给二被告进行了结算，双方在解除承揽合同结算时，因矿石未调出过磅，二被告与王文信接交手续载明“以最终调矿为准”，而调矿所确定的吨位为43611.09吨，按每吨26元折算为1133888.34元，从原告预付1430000元中扣除1133881.32元后为296111.66元，二被告应退还原告，但应扣除二被告已按16%的税率缴纳的税款47377.87元。原告代二被告向第三人支付的爆破器材款199432.08元，按约定应当由二被告负担，以上两笔款扣除二被告不应负担的税款后，应由二被告退还原告448165.87元。至于第三人炼石公司与原告之间的结算系其二者就其之间合同的履行，与原告和被告之间形成的合同关系不属同一合同关系，两个合同是独立的并列关系，不存在从属关系，故第三人与原告结算结果不影响原告与被告之间的结算结果，原、被告形成的结算单虽注明“若收入项有变化，从总合计中扣除”，综合其他证据看，其他数据是确定的，只有矿石数量是预估，因此，该标注应是特指预估的矿石数量的变化导致结算款额变化。原告主张被告承担利息，因具体的支付数额一直存在争议，被告当初取得该款和没有及时退还并无过错，故原告要求被告支付利息的理由不能成立，不予支持。被告虽追加炼石公司为第三人，但未提出具体的诉讼请求，故第三人炼石公司不应承担法律上的义务。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十六条，第二百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:

一、由被告***、***在本判决生效之日起10日内退还原告陕西昊海路桥有限公司工程款248733.79元，给付爆破器材款199432.08元，两项共计448165.87元；

二、驳回原告陕西昊海路桥有限公司的其他诉讼请求

案件受理费16578元，由原告陕西昊海路桥有限公司负担10431元，被告***、***共同负担6147元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。

审判长　　刘剑龙

审判员　　杨晓宏

审判员　　刘延洛

二〇一九年十一月十五日

书记员　　姜　燕