厦门福达地产投资有限公司、***建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）闽02民申331号

再审申请人（一审被告）：厦门福达地产投资有限公司，住所地福建省厦门市思明区。

法定代表人：萧忠明，董事长。

委托诉讼代理人：苏礼墩、黄芳，福建旭丰律师事务所律师。

被申请人（一审原告）：***，男，1958年7月29日出生，汉族，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：蔡瑜、余思洁，福建自立律师事务所律师。

原审第三人：河北中北基础工程有限公司，住所地河北省石家庄市。

法定代表人：王振家，总经理。

委托诉讼代理人：高秀萍，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴华，河北中北基础工程有限公司厦门分公司经理。

再审申请人厦门福达地产投资有限公司（以下简称福达公司）与被申请人***、原审第三人河北中北基础工程有限公司（以下简称中北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院作出的（2016）闽0203民初9608号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

福达公司申请再审称，一、原审法院认定原审第三人中北公司与再审申请人签订《福达里改造项目北区安置住宅桩基工程建设工程施工合同》后全部由被申请人***实际施工的事实，与2015年12月8日厦门市中级人民法院作出的（2015）厦民初字第263号《民事判决书》所认定的事实相悖，认定事实错误。2007年3月29日再审申请与原审第三人签订了《福达里改造项目北区安置住宅桩基工程建设工程施工合同》及《福达里改造项目南区集中商业及办公楼桩基工程建设工程施工合同》，约定将再审申请人开发的福达里改造项目基础工程发包给原审第三人，工程内容为桩基施工（含降水处理）、桩头凿打、基坑开挖（含降水处理）、余土石外运，合计价款总计为15093885元。合同签订后，原审第三人中北公司将上述工程的基坑开挖工程交由中铁二局第四工程有限公司（下称中铁二局四公司）实际施工，将土石方外运交由陈瑞珠实际施工，将北区的桩基施工（即挖孔桩）交由***实际施工。2011年10月8日福达公司、中北公司、中铁二局四公司签订了《福达里改造项目基础工程决算及付款协议》，从该协议可见，***在福达里改造项目中所实际施工的工程内容为基坑的边坡护及北区的人工挖孔桩部分，不包含基坑开挖、土石方外运等工程。这一事实之后得到了厦门市中级人民法院作出的（2015）厦民初字第263号《民事判决书》的确认。原审法院认定第三人中北公司与福达公司签订《福达里改造项目北区安置住宅桩基工程建设工程施工合同》后全部转包***实际施工，显然与厦门中院的生效判决所确定的事实存在重大矛盾，认定事实错误。二、原审判决因认定事实错误，必然导致重复计算工程量，致使再审申请人将为此额外多支付巨额工程款，严重损害了再审申请人福达公司的合法权益。（2015）厦民初字第263号《民事判决书》确定中铁二局四公司完成的工程量为16742729元，原审判决被申请人***完成的工程量为19275890.56元，两者合计36018619.6元。而原审第三人中北公司作为桩基工程的总承包单位，2009年5月26日曾向福达公司提交《福达里改造项目结算书汇总表》载明桩基总工程量为22135114.87元。该结算汇总表未经监理单位及建设单位最终审定，但即便不做任何核减，桩基工程的总包单位中北公司完成的工程量最多也只能是22135114.87元。原审判决将导致福达公司至少应多支付工程款13883504.7元。三、原审法院采信原审第三人中北公司与被申请人***之间泡制的结算资料是错误的。原审法院据以判决再审申请人应向被申请人支付工程款的依据系2011年7月9日福达公司、中北公司、中铁二局四公司、***共同签订的《协议书》。该协议书约定***在福达里改造项目中的工程造价应由其直接与福达公司进行结算，办理相应的结算手续。但***却未与福达公司办理过任何结算手续，原审法院据以认定***实际完成工程量19275890.56元的依据是原审第三人中北公司与***确定的结算资料，而该结算福达公司从不知悉。在福达公司缺席审理，未对中北公司与***泡制的结算资料发表质证意见的情况下，原审法院直接采信中北公司与***泡制的结算资料，并据此认定***实际完成的工程量为19275890.56元没有依据，这是导致本案错误判决的重要原因。综上所述，原审判决系被申请人***与原审第三人中北公司恶意串通，隐瞒事实真相，侵吞再审申请人巨额财产而提起的一起虚假诉讼。原审法院在不明事实真相的情况下作出了错误判决，现因法律文书已生效，特申请再审。在本院组织听证时，再审申请人提交再审申请的补充理由：一、再审申请人客观上未收到法律文书，对未到庭参加诉讼、未依法上诉不存在主观恶意，直至被执行时才知道被缺席判决，一审法院程序违法。二、原审法院认定的基本事实缺乏证据证明。原审中被申请人提交的证据两份施工合同的主体是再审申请人与原审第三人，与被申请人无关。且其提交的证据《结算总价》未经再审申请人盖章确认，无法证明其完成的工程款，仅有原审第三人的盖章确认，明显与四方《协议书》中必须和再审申请人进行结算的内容相悖，属于事实认定错误等。

***提交意见称，1、被申请人与中铁二局四公司分别在福达里项目施工，被申请人施工工程量都有福达里改造项目部核实确认的《签证章》为证，该《签证章》原件都由被申请人持有，并经原审第三人中北公司审核统计确认工程量，不存在虚假和隐瞒。2、再审申请人福达公司主张被申请人与原审第三人隐瞒中铁二局四公司与福达公司之间的生效法律文书（2015）厦民初字第263号民事判决书不是事实。被申请人没有参与该案件，不存在隐瞒的情况，再审申请人将其在该案件中的主张描述为判决书认定，反而是有意误导混淆视听。原审判决书未有福达公司所陈述的“原审法院认定原审第三人中北公司与再审申请人签订《福达里改造项目北区安置住宅桩基工程建设工程施工合同》后全部由被申请人***实际施工的事实”，只确认***实际完成的工程量，而不是该项目的全部工程量。3、中北公司2009年5月26日出具的《福达里改造项目结算书汇总表》是针对当时已完成的工程量，这份材料当时没有送达给被申请人，也没有描述是否涵盖被申请人与中铁二局四公司的工程量总和。上述证据不能推翻被申请人和中铁二局四公司的的实际完成工程量，亦不能证实原审判决认定的被申请人的工程量是错误的。4、根据2011年7月9日福达公司、中北公司、中铁二局四公司、***签订的《协议书》约定，***多次找福达公司及其法定法定代表人萧忠明，却被屡屡拒绝结算，并以各种理由拖延。从程序上，中北公司作为案涉项目承包方，将承包工程转包给实际施工人***，中北公司与***之间就该项目的结算书可以作为工程结算的证据，并且中北公司作为第三人出庭应诉也同时证实被申请人原审时提交证据的真实性。从事实上，被申请人施工工程量都有福达里改造项目部核实确认的《签证单》为证，中北公司与被申请人之间的结算是以《签证单》作为审核统计的依据，没有隐瞒和欺骗。5、诉讼程序上，被申请人起诉至原审法院因诉讼文书无法送达，法院以公告方式送达起诉状和传票。送达判决书时，系由福达公司法定代表人萧忠明其本人签收的。后福达公司未提起上诉，却提出再审申请。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，被申请人与原审第三人中北公司依据事实进行结算可以作为认定案件事实的证据。再审申请人提出的再审请求没有事实和法律依据，应当驳回再审请求。对于再审申请人的补充再审申请理由，被申请人认为，再审申请人提出原审判决的基本事实缺乏证据，于听证时提出已超过申请再审的六个月期限，应当不予审查。且原审法院穷尽送达方式的情况下才依法采用公告送达。

中北公司提交意见称，1、福达公司在再审申请中主张“被申请人及原审第三人对人民法院隐瞒了生效法律文书所确定的事实，混淆是非”，此主张与事实不符。中北公司没有参与福达公司与中铁二局四公司的诉讼案件，在收到本次再审案件应诉通知书和相关材料之前，不知道有此案件和生效的（2015）厦民初字第263号民事判决书。2、福达公司在再审申请中主张原审对***的施工内容认定事实错误，以及被申请人与原审第三人“刻意隐瞒事实，提起虚假诉讼”，此主张与事实不符。《结算总价》中的“工程项目总价表”中，工程名称为福达里基坑支护及砼灌注桩工程，总价为19275890.56元由三部分内容构成。***所主张的施工内容和工程款结算总价的构成内容是相符的。中北公司在原审中对上述事实予以确认，没有隐瞒事实，而且其作为原审第三人而非起诉人，再审申请人声称中北公司提起“提起虚假诉讼”更是错误的。原审判决书对***施工内容与工程结算总价的认定也符合上述事实。原审判决第3页第2段认定“上述两份合同签订后，***与中北公司口头约定上述工程均由***实际施工”，此处所述“上述工程”是指上述两份合同，而不是指两合同中包含的所有工程，再审申请人对本认定的理解是错误的。3、福达公司在再审申请书中第二项中主张“重复计算工程量”，根据再审申请人提供的证据和中北公司掌握的事实，此主张不成立。按照（2015）厦民初字第263号民事判决书第5页中对《福达里改造项目基础工程决算及付款协议》有关条款的认定，该案工程款16742729元为“2009年4月30日前所完成的土石方爆破及机械开挖工程款”，并注明“不含挖孔桩及边坡支护班组***的工程款”。因此，该案工程款对应的工程内容与前述***的施工内容不重复。（2015）厦民初字第263号案件与原审案件共涉及三个合同，对于再审申请人所提供的2009年5月26日的“福达里改造项目结算书汇总表”，无法确定该表的工程内容是属于哪个或哪几个合同，根据其中合同内结算价款、***班组欠款的金额和表述，判断本汇总表只包括（2015）厦民初字第263号案件所涉两个合同的工程内容。而且其价格构成中：“桩基土方外运”为暂定工程量，“工期拖延经济补偿”待批复，“工程保险费用分摊”待定，“临时设施费用”待定。因此，此汇总表是一个中间沟通资料，其合计总价22135114.87元不是中北公司确认的全部工程结算价，此合计总价与两个案件的工程金额之间没有关系。4、福达公司认为“原审法院采信原审第三人中北公司与被申请人***之间泡制的结算资料是错误的”，此主张与事实不符。被原审法院采信的2010年1月6日的《结算总价》，是***编制并由中北公司对工程内容审核的结算报送资料，按照2011年7月9日的《协议书》，最终金额应由***与福达公司结算确定，在***与福达公司对结算事宜具有争议的情况下，***提出诉讼主张，福达公司没有应诉和答辩，此结算资料的价款被原审法院认定为工程结算价。因此，再审申请人对“中北公司泡制结算资料”的说法是错误的。5、根据福达公司提供的证据可知：无论是中铁二局四公司的工程款还是***的工程款，何时结算、结算额是多少等都是福达公司与这两个具体施工人之间权利和义务，中北公司仅配合即可。6、本案再审是福达公司违法导致，由此给中北公司带来的损失应当赔偿。在原审法院审理该案时，福达公司经法院依法传唤拒不到庭，人民法院缺席判决；后其在接到判决书后故意不上诉而申请再审，贵院应当在查明事实后驳回其再审申请。对于再审申请人的补充再审申请理由，中北公司认为公告送达期间，原审法院征求我们意见再给其一个上诉期，我们同意了。再审申请人提出的证据，不属于民诉法200条应当再审的13项规定的情形，而且超过申请再审的六个月期限，应当予以驳回。

本院经审查认为，首先，本案讼争所涉的工程合同，为《福达里改造项目北区安置住宅桩基工程建设工程施工合同》及《福达里改造项目地下室基坑支护工程建设工程施工合同》，而本院（2015）厦民初字第263号案件所涉工程合同为《福达里改造项目北区安置住宅桩基工程建设工程施工合同》及《福达里改造项目南区集中商业及办公楼桩基工程建设工程施工合同》，两案所涉合同不完全相同、工程内容不同、合同价款亦不同，且实际施工人也不同，前案原审认定实际施工人为***，后案认定由中铁二局四公司实际施工。依据（2015）厦民初字第263号案件认定，为使基础以上的主体工程施工提前介入，中铁二局四公司于2009年4月30日退场，且确认中铁二局四公司于2009年4月20日前所完成的土石方爆破及机械开挖工程款的工程价款（不含孔桩及边坡支护班组***的工程款）。由此可见，该案对***的施工项目、范围并未进行认定，该案工程款对应的工程内容与本案原审认定***实际完成的工程量的施工内容不存在重复计算的问题。因原审认定的二份建设工程施工合同与再审申请人所主张二份建设工程施工合同不同，由此对应的工程量不同，再审申请人只对其中的《福达里改造项目北区安置住宅桩基工程建设工程施工合同》提出异议，并将该合同与（2015）厦民初字第263号案件进行比对依据不足，本院不予采纳。其次，有关工程量重复计算问题，如前所述，由于本案讼争的合同工程内容与（2015）厦民初字第263号案件的合同工程内容不同，与之对应的工程量必然不同，再审申请人将不同合同的工程量进行叠加，跨大工程量有违事实，本院不予支持。关于“福达里改造项目结算书汇总表”，再审申请人认为前述两个案件的工程量不应超过该汇总表的工程量。由于“福达里改造项目结算书汇总表”，其价格构成中：“桩基土方外运”、“工期拖延经济补偿”、“工程保险费用分摊”、“临时设施费用”为暂定工程量、待批复、待定等，均为不确定性，生效判决亦未进行认定，再审申请人将该汇总表中的工程量主张为上述两个案件工程量的汇总，本院不予采纳。再次，关于结算问题。2010年1月6日，***与中北公司就***实际完成工程量进行了结算确认。***依据2011年7月，其（丁方）与福达公司（甲方）、中北公司（乙方）、中铁二局厦门分公司（丙方）达成的《协议书》，向中北公司出具了《承诺书》。福达公司再审申请时陈述其从不知悉***与中北公司双方之间的结算，依据原审庭审笔录，***与中北公司之间的结算总价，在上述四方协议签订时已经告知并提交给福达公司。即便其不认可双方之间的结算，在原审诉讼期间完全可以行使其应有的应诉、抗辩及上诉权利，其在未有正当理由阻碍其行使诉辩、上诉权利的情况下，自愿放弃行使上诉权，现又不服一审判决提出再审申请，本院不予支持。本院不予支持。第四，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出”，再审申请人提交的再审申请补充理由，也应当在原审判决发生法律效力后六个月内提出，但其在判决生效的六个月后提出，本院不予支持。

综上，福达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》的第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回厦门福达地产投资有限公司的再审申请。

审判长　　林丽珊

审判员　　黄林华

审判员　　黄翠青

二〇一八年三月八日

书记员　　欧建平

附：本案所适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

（十）未经传票传唤，缺席判决的；

（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。……

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的再审条件的，人民法院应当裁定再审。

当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。